湖南超港建筑工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020)湘07民终439号

上诉人（原审原告）：湖南超港建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市长沙县黄花镇大路村。

法定代表人：刘超钢，公司总经理。

委托诉讼代理人：周荟，湖南中楚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡晓，湖南中楚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，1968年11月26日出生，汉族，居民，住湖南省常德市鼎城区。

被上诉人（原审被告）：杨尚军（系***之夫），男，1968年3月6日出生，汉族，居民，住湖南省常德市鼎城区。

被上诉人（原审被告）：杨文激，男，1967年9月18日出生，汉族，居民，住湖南省常德市鼎城区。

三被上诉人共同委托诉讼代理人：李银娥，湖南协平律师事务所律师。

上诉人湖南超港建筑工程有限公司（以下简称超港公司）因与被上诉人***、杨尚军、杨文激建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院(2019)湘0703民初2122号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

超港公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法判决***、杨尚军、杨文激立即向超港公司支付工程款2064544元，并支付逾期付款利息（以未付工程款为基数，按银行同期贷款利率计算至还清日止，即未付工程款1928894元逾期利息为174846元，自2017年5月15日起，暂计算至2019年4月2日，质保金135650元的利息为6837元（自2018年3月6日起，暂计算至2019年4月2日）。事实和理由：1、一审判决认定涉案项目三四层系***自建，系置涉案项目客观事实于不顾，枉法认定，枉法裁判；2、一审法院以“超港公司与***自建工程量无法区分，且邓志义停工时修建的状况已无法查明，本案鉴定范围无法确认，本案鉴定对查明超港公司的工程量没有任何意义”从而不准许超港公司对涉案工程进行造价鉴定的申请，系认定事实错误，适用法律错误；3、涉案项目工程范围、价款的约定，有多份合同、协议，且合同、协议约定不一致。涉案项目超港公司承建的工程范围和价款，超港公司与***、杨尚军、杨文激无法达成一致，一审法院应对超港公司承建的涉案范围、工程量及工程款进行司法造价鉴定；3、一审法院认定“***代偿了邓志义所欠的部分材料款，并向邓志义支付了690000元，已经履行了相应的工程款支付义务”，系认定事实错误，适用法律错误。

***、杨尚军、杨文激辩称，1、涉案工程的三、四层确系答辩人自建，原审认定正确；2、原审不准许超港公司对涉案工程进行造价鉴定的申请，符合法律规定，是正确的；3、超港公司认为，双方就涉案工程签订了多份《建设工程施工合同》，且内容不一致时，一审法院应对超港公司承建的涉案范围、工程量及工程款进行司法鉴定，超港公司的诉求违反了法律的规定，是错误的；4、***、杨尚军、杨文激已按照被答辩人修建的工程量，足额支付了工程款，原审的认定正确。故请求驳回上诉，维持原判。

超港公司向一审法院起诉请求：1．判令***、杨尚军、杨文激立即向超港公司支付工程款1410000元，并支付逾期付款利息186971.88元（以未付工程款为基数按银行同期贷款利率，从2016年7月1日开始计算，暂计算至2019年4月2日，实际支付至实际清偿之日止）；在审理过程中，超港公司将该项诉讼请求变更为：判令***、杨尚军、杨文激立即向超港公司支付工程款2064544元，并支付逾期付款利息（以1959544元为基数，从2017年5月15日至2019年4月2日为177624.5元；以质保金139197元为基数，从2018年3月15日计算到2019年4月2日为7034元）。

一审法院查明，2014年7月8日，案外人邓志义以超港公司的名义与***签订《建设工程施工合同（正本）》，工程名称：***私房。工程地点：西洞庭管理区金凤办事处Ｓ205以东电力收费点以南。合同价款：总承包预算，按总工程包工包料、地下室、一层、二层、三层、四层及屋面（按屋面两边天沟下1.8米，按三分之一结算面积），以每平方米柒佰元（不含水、电及税金）单价给超港公司施工，还有图纸不明项目经过双方协议同意，算增加工程量。双方约定了责任、付款方式等。2014年8月28日，超港公司法定代表人刘超钢委托案外人邓志义为其代理人，以超港公司名义负责***私房建设项目（常德市西洞庭金凤小区建设工程）现场施工管理事宜，其法律后果由超港公司承担。2014年8月30日，超港公司就该项目与***签订《湖南省建设工程施工合同》，合同也对工程名称，承包范围、方式、计价等做了详细约定。2014年底（春节前），邓志义将该项目修建到二层封顶后离开，工程停工。超港公司刘超钢要李光佑、雍建平配合***修建房屋。2015年7月底8月初，由***接手继续修建第三、四层。邓志义跑路后尚欠混凝土款92400元和修建三、四层的混凝土款由***支付；***代邓志义偿还了赊欠徐习平的砖款45000元和罗刚的挖机工程款20400元。2015年9月11日雍建平出具的32000元收条显示其中30000元付砂石款、2000元付莫义军工资。2015年8月31日雍建平出具的60000元收条显示付莫义军工资。2015年9月7日雍建平出具50000元收条显示付模板款40000元、莫义军工资10000元。2016年元月莫义军收到***付楼顶点工工资3000元。2016年2月5日，超港公司与***就涉案工程签订《证明》，在证明中明确约定2014年7月8日邓志义与***所签施工合同的合同条款不变，此工程自2016年2月5日起所有债权债务由超港公司承担。2016年4月11日，***（乙方）与超港公司（甲方）签订《湖南超港建筑工程有限公司所属项目承包管理合同》（以下简称《项目管理合同》），《项目管理合同》约定将以超港公司名义承包的***私房建设项目改由***负责。超港公司同意将本项目后续建设施工全权交由***本人，即建设单位本人自建。前期由超港公司支付给农民工工资的人民币120000元，由***返还给超港公司账户中。超港公司仅收取该项目的管理费用，且不承担关于本项目的任何经济及法律责任（从本项目报建之日起至竣工验收合格备案成功之日止）；《项目管理合同》第十条第五款“另行约定”第1点约定为：......现湖南超港建筑工程有限公司法定代表人刘超钢同意将本项目后续建设施工全权交由***本人，即建设单位本人自建。前期由超港公司支付给农民工工资的人民币120000元，由***返还给超港公司账户中。超港公司仅收取该项目的管理费用，且不承担关于本项目的任何经济及法律责任（从本项目报建之日起至竣工验收合格备案成功之日止）；第2点约定为：乙方承诺在2016年9月30日前完成该项目，并在该项目完工5个工作日内支付给甲方所支付的民工工资120000元整和工程管理项目费40000元整。2016年12月30日，杨尚军（***丈夫）、杨文激（***私房项目合伙人）以***方的名义向超港公司出具《付款承诺书》，内容：根据2016年4月11日湖南超港建筑工程有限公司与***签订的《湖南超港建筑工程有限公司所属项目承包管理合同》，***方须于2016年9月30日前完成项目施工，并在项目完工5个工作日内支付给超港公司垫付的民工工资120000元整和工程管理费40000元整，共计160000元整。现***方承诺，2017年3月15日之前向超港公司支付上述160000元，若到期不能还款，自2017年3月16日开始，***方须支付利息，利息标准为月息1.2分(即每10000元的月息为120元)。超港公司于2019年10月11日向法院申请对***私房建设项目工程中的桩基础、主体等工程进行造价鉴定。另查明，***与杨尚军于1990年登记结婚。杨文激系***私房项目***一方的合伙人。

一审法院认为，案件争议焦点一为是否超过诉讼时效；争议焦点二为能否进行司法鉴定，如需鉴定，鉴定范围如何确定；争议焦点三、***、杨尚军、杨文激是否尚欠超港公司工程款，如果欠款，所欠工程款金额是多少。

关于争议焦点一，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。2016年4月11日，***（乙方）与超港公司（甲方）签订《项目管理合同》，双方对权利义务进行了约定，常德市中级人民法院于2019年4月22日作出（2019）湘07民终433号判决，判决中确认双方签订的《项目管理合同》因违反法律禁止借用资质施工的情形而无效，合同中关于涉案工程的债权、债务均由***承担的约定自始没有法律约束力，遂驳回超港公司上诉请求。之后，超港公司才可能意识到其应向***主张支付工程价款来维护自身权利，况且超港公司依据2016年4月11日的《项目管理合同》于2018年向长沙县人民法院起诉，向***主张权利，后该案移送一审法院处理。因2016年4月11日的《项目管理合同》的效力尚未经生效裁判文书确认，若超港公司在上述案件审理期间向***主张工程款，超港公司是否主张工程款也应该以（2019）湘07民终433号案件审理结果为依据。因此，超港公司在收到（2019）湘07民终433号判决书之后，才知道主张工程款的权利受到损害，其向人民法院提出诉讼，显然没有超出诉讼时效。故对***、杨尚军、杨文激认为已超诉讼时效的主张，不予支持。关于争议焦点二、三，超港公司于2019年10月11日向法院申请对***私房建设项目工程中的桩基础、主体等工程进行造价鉴定。***、杨尚军、杨文激认为其已经支付了相应的工程款，没有必要进行司法鉴定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。2014年底，邓志义修建到二楼封顶时停工，之后邓志义离开工地，***多次与邓志义联系，邓志义也未开工。在2015年7月21日邓志义来工地，***又向邓志义支付工程款75000元。超港公司法定代表人刘超钢要求李光佑、雍建平配合***把房子搞好，当时房屋修到二层封顶。超港公司在房屋修建过程中没有垫资，仅支付莫义军及其他民工工资21万余元、丁恒钢材款10万余元。2015年7月底8月初，***继续修建三、四层，所用混凝土83160元、支付30000元砂石款、40000元模板款、75000元莫义军工资。雍建平称其投入工地170000元，与其自称该款项邓志义向其出具了借条并约定了利息相互矛盾，且与案件没有关联性。上述事实表明，***私房三、四层系***自行组织修建。邓志义跑路时，尚拖欠一批材料款，***代邓志义偿还了混凝土款92400元、徐习平的砖款45000元、罗刚的挖机工程款20400元。综上，***私房两层以下并非完全由邓志义垫资施工，三、四层修建由***出资自建。超港公司申请对***私房建设项目工程中的桩基础、主体等工程进行造价鉴定，因邓志义修建的工程量与***自建工程量无法区分，且邓志义停工时修建的状况已无法查明，鉴定范围无法确定，鉴定对查明超港公司的工程量没有实际意义，故不准许超港公司申请的鉴定。***代偿了邓志义所欠的部分材料款，并向邓志义支付了690000元，已经履行了相应的工程款支付义务。超港公司要求***、杨尚军、杨文激支付***私房工程款2064544元，并支付逾期付款利息，没有事实依据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百二十一条之规定，判决：驳回湖南超港建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费24793元，由湖南超港建筑工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对超港公司提交的《建设用地规划许可证》、《民事答辩状》、《证据目录》、《证明（雍建条）》因系复印件，且***、杨尚军、杨文激对其真实性不予认可，因此对该证据不予采信。***、杨尚军、杨文激对三张欠条的真实性予以认可，结合其他已生效法律文书能够证明支付丁恒货款的事实。***、杨尚军、杨文激对案外人莫义军的起诉状真实性无异议，能够证明莫义军要求超港公司支付民工工资的事实。

本院经审理查明，2014年7月8日，案外人邓志义以超港公司的名义与***签订《建设工程施工合同（正本）》，工程名称：***私房。工程地点：西洞庭管理区金凤办事处Ｓ205以东电力收费点以南。合同价款：总承包预算，按总工程包工包料、地下室、一层、二层、三层、四层及屋面（按屋面两边天沟下1.8米，按三分之一结算面积），以每平方米柒佰元（不含水、电及税金）单价给超港公司施工，还有图纸不明项目经过双方协议同意，算增加工程量。双方约定了责任、付款方式等。2014年8月28日，超港公司法定代表人刘超钢委托案外人邓志义为其代理人，以超港公司名义负责***私房建设项目（常德市西洞庭金凤小区建设工程）现场施工管理事宜，其法律后果由超港公司承担。2014年8月30日，超港公司就该项目与***签订《湖南省建设工程施工合同》，合同也对工程名称，承包范围、方式、计价等做了详细约定。2014年底（春节前），邓志义在该项目尚未修完毕离开，工程停工。超港公司刘超钢要求李光佑、雍建平配合***修建房屋。2016年2月5日，超港公司与***就涉案工程签订《证明》，在证明中明确约定2014年7月8日邓志义与***所签施工合同的合同条款不变，此工程自2016年2月5日起所有债权债务由超港公司承担。2016年4月11日，***（乙方）与超港公司（甲方）签订《湖南超港建筑工程有限公司所属项目承包管理合同》（以下简称《项目管理合同》），《项目管理合同》约定将以超港公司名义承包的***私房建设项目改由***负责。超港公司同意将本项目后续建设施工全权交由***本人，即建设单位本人自建。前期由超港公司支付给农民工工资的人民币12万元，由***返还给超港公司账户中。超港公司仅收取该项目的管理费用，且不承担关于本项目的任何经济及法律责任（从本项目报建之日起至竣工验收合格备案成功之日止）；《项目管理合同》第十条第五款“另行约定”第1点约定为：......现湖南超港建筑工程有限公司法定代表人刘超钢同意将本项目后续建设施工全权交由***本人，即建设单位本人自建。前期由超港公司支付给农民工工资的人民币12万元，由***返还给超港公司账户中。超港公司仅收取该项目的管理费用，且不承担关于本项目的任何经济及法律责任（从本项目报建之日起至竣工验收合格备案成功之日止）；第2点约定为：乙方承诺在2016年9月30日前完成该项目，并在该项目完工5个工作日内支付给甲方所支付的民工工资12万元整和工程管理项目费4万元整。2016年12月30日，杨尚军（***丈夫）、杨文激（***私房项目合伙人）以***方的名义向超港公司出具《付款承诺书》，内容：根据2016年4月11日湖南超港建筑工程有限公司与***签订的《湖南超港建筑工程有限公司所属项目承包管理合同》，***方须于2016年9月30日前完成项目施工，并在项目完工5个工作日内支付给超港公司垫付的民工工资12万元整和工程管理费4万元整，共计16万元整。现***方承诺，2017年3月15日之前向超港公司支付上述16万元，若到期不能还款，自2017年3月16日开始，***方须支付利息，利息标准为月息1.2分(即每1万元的月息为120元)。超港公司于2019年10月11日向法院申请对***私房建设项目工程中的桩基础、主体等工程进行造价鉴定。另查明，***与杨尚军于1990年登记结婚。杨文激系***私房项目***一方的合伙人。常德市鼎城区人民法院作出（2018）湘0703民初2828号民事判决，判决：超港公司支付莫义军工程款124670元；驳回莫义军的其他诉讼请求（暨***、杨尚军、杨文激不对莫义军的工程款承担付款义务或连带付款义务）。超港公司不服向本院提出上诉，本院审理后作出（2019）湘07民终432号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。对一审法院查明的上述事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”虽然超港公司与***于2016年2月5日就涉案工程签订的《证明》明确约定：2014年7月8日邓志义与***所签施工合同的合同条款不变，此工程自2016年2月5日起所有债权债务由超港公司承担。但上述协议被***与超港公司于2016年4月11日签订的《湖南超港建筑工程有限公司所属项目承包管理合同》予以了变更。该《项目管理合同》约定：将以超港公司名义承包的***私房建设项目改由***负责。前期由超港公司支付给农民工工资的人民币12万元，由***返还给超港公司账户中。超港公司仅收取该项目的管理费用，且不承担关于本项目的任何经济及法律责任。***与超港公司的《项目管理合同》虽然因违反法律强制性规定而被认定无效，但涉案工程已竣工验收合格，参照上述法律规定，双方对工程的结算进行了明确约定，应按该结算协议履行：即超港公司就涉案工程对外承担的民事责任应由***、杨尚军、杨文激负担；鉴于已生效判决认定超港公司应向莫义军支付工程款124670元，因此***、杨尚军、杨文激应向超港公司支付该笔费用。对因本案涉案工程产生的其他债务，根据双方签订的结算协议超港公司可另行向***、杨尚军、杨文激主张权利。

综上，超港公司的上诉请求部分成立，依法予以部分支持。原判决认定事实不当，适用法律错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖南省常德市鼎城区人民法院(2019)湘0703民初2122号民事判决；

二、***、杨尚军、杨文激于本判决生效之日起十日内向湖南超港建筑工程有限公司支付工程款124670元；

三、驳回湖南超港建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费24793元，由湖南超港建筑工程有限公司负担20000元，由***、杨尚军、杨文激负担4793元；二审案件受理费24793元，由湖南超港建筑工程有限公司负担20000元，由***、杨尚军、杨文激负担4793元。

审判长　　卜玉萍

审判员　　周立军

审判员　　孙　晖

二〇二〇年六月十九日

书记员　　赵丹丹

附法律条款：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；