某某与磐石市建华建筑工程有限公司、吉林市东方恒升房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省吉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉02民终789号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年11月8日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市昌邑区。

委托诉讼代理人：王兵，吉林市昌邑区法衡法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：磐石市建华建筑工程有限公司，住所地吉林省磐石市。

法定代表人：张洲宏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：史壮，吉林保民律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉林市东方恒升房地产开发有限责任公司，住所地吉林省吉林高新技术产业开发区。

法定代表人：刘承政，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘雨江，该公司经理。

原审第三人：周佩君（军），男，1968年10月1日出生，满族，个体经营者，住吉林省磐石市。

***与磐石市建华建筑工程有限公司（以下简称建华公司）、吉林市东方恒升房地产开发有限责任公司（以下简称恒升公司）建设工程施工合同纠纷一案，吉林省磐石市人民法院（以下简称原审法院）于2016年1月6日作出（2015）磐民一初字第1201号民事判决书，判决驳回***的诉讼请求。***不服，向本院提起上诉。本院于2016年4月28日作出（2016）吉02民终524号民事裁定书，裁定撤销原审法院（2015）磐民一初字第1201号民事判决，发回原审法院重审。原审法院于2017年6月24日作出（2016）吉0284民初1348号民事判决书，判决驳回***的诉讼请求。***不服，向本院提起上诉。本院于2017年12月7日作出（2017）吉02民终2625号民事裁定书，裁定撤销原审法院（2016）吉0284民初1348号民事判决，发回原审法院重审。原审法院于2018年10月15日作出（2018）吉0284民初第415号民事判决书，判决驳回***的诉讼请求。***不服，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人王兵、被上诉人建华公司的法定代表人张洲宏及其委托诉讼代理人史壮、被上诉人恒升公司的委托诉讼代理人刘雨江到庭参加诉讼。原审第三人周佩君（军）经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。

***上诉请求：一、撤销（2018）吉0284民初415号民事判决，支持***一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由建华公司、恒升公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。本案重要的焦点问题是案涉工程发包人、承包人是谁。***认为发包人是***、恒升公司，有恒升公司总经理刘雨江签订的联合开发案涉项目协议书为证，该协议书约定了双方的权利义务。原审法院认定本案承包人是周佩君（军）是错误的，承包人是建华公司，理由如下：1.建华公司的法定代表人张洲宏签字授权周佩君（军）进行本案工程施工等事宜。该《授权委托书》经吉林鸣正司法鉴定中心鉴定，张洲宏的签字是其本人签字，该授权委托书的所有内容为同一打印机打印。该份证据足以证明建华公司授权周佩君（军）为本案工程的项目经理，工程承包人为建华公司。2.退一步讲，即使不认定建华公司为承包人，建华公司也需承担同样的责任。原审法院已经认定周佩君（军）以建华公司的名义进行案涉工程的承包活动，在恒升公司起诉建华公司时，建华公司接到原审法院送达的起诉材料后（有建华公司副经理刘家烈签字的送达回证），没有提出异议，而是应诉并将诉讼材料移交给周佩君（军），让周佩君（军）代表建华公司出庭应诉。《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定：“……本人知道他人以本人的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”通过建华公司应诉的行为足以证明建华公司是涉案工程的承包人，至少也是知道周佩君（军）在以建华公司的名义承包工程，否则不会将相关诉讼材料给周佩君（军）。二、一审判决适用证据错误。一审判决对《授权委托书》的内容、鉴定结论进行了陈述，但是否采信没有认证，故没有得出正确的结论。张洲宏的签字已经过鉴定，张洲宏申请重新鉴定已被驳回，故该份《授权委托书》是直接证据，具有较强的证明力，原审法院应当采信并据此认定周佩君（军）经过建华公司授权委托参与本案工程。建华公司签收诉讼材料并委托周佩君（军）出庭应诉的事实同样证明周佩君（军）是经过建华公司授权委托而参与本案工程的。原审法院仅因为周佩君（军）在公安机关讯问时说他参与本案工程建设与建华公司无关，便认定周佩君（军）的说法属实是错误的。周佩君（军）的陈述属于言词证据，其证明力明显小于***提交的书证。原审法院因为周佩君（军）使用的公章有假章即认定本案工程与建华公司无关，在逻辑上是错误的。按照逻辑学中完全归纳法的要求，应对本案中所涉及的建华公司的全部印章进行鉴定才能得出客观结论，原审法院仅对建华公司部分印章进行鉴定就得出建华公司与本案无关的结论是错误的。***提交的证据足以证明建华公司与本案工程有关，即使本案建华公司全部印章均为假章，也不能否认建华公司与本案工程有关。在确定本案工程的承包人为建华公司，周佩君（军）为本案工程的项目经理后，周佩君（军）所提交的一切与本案工程有关的文件、资料以及出售房屋收取价款的行为均应视为建华公司的行为，无须鉴别周佩君（军）所使用建华公司公章的真伪，建华公司对外均应承担同样的民事责任。三、一审判决驳回诉讼请求是错误的，应支持***的上诉请求。一审法院认为***没有证据证明建华公司收取了任何出售房屋的价款及工程款，因此，该工程与建华公司无关，该结论是错误的。周佩君（军）是建华公司委派的人员，周佩君（军）的行为就是建华公司的行为。本案中***是发包人，承包人是建华公司，双方签订的《施工补充协议书》以及建华公司对周佩君（军）的《授权委托书》可以确认如下事实：2007年10月1日，***与建华公司协议双方共同出资合作开发烟筒山静海花园小区1号楼。双方商定工程量造价为每平方米735元，一次包死，多不退少不补。建华公司自施工之日起有权出售1号楼有关住宅及车库，售房款由建华公司收取抵顶工程款，直至全部工程款结清为止。建华公司必须与恒升公司（***以恒升公司名义开发）同价（即1254元/平方米）并按比例销售。建华公司违反协议约定，将楼房低价且未按比例销售，给***造成损失。协议约定，工程款是按照造价735元/平方米计算，而1号楼的施工面积是固定的，只要运用基本数学知识就能清晰完整计算出工程款、售楼款的数额。建华公司违反施工协议低价销售楼房，通过计算出的实际损失（***原审时请求的数额）是真实、客观的，所有计算依据是（2012）磐民再初字第3号民事判决中认定的计算数据，即该判决书第7页、第8页“该涉案施工面积为8055平方米，其中住宅6424平方米，70套；车库1132平方米，36套；门市房499平方米，6套。***在动迁安置过程中处理：住宅403.3平方米（5套，每套面积80.66平方米），门市463.88平方米（5套），车库87.78平方米（4套，19.89平方米，2号、3号各24平方米，4号19.89平方米）。剩余住宅、门市、车库均由建华公司卖出，建华公司具体出售明细为住宅6,020.7平方米（6424平方米-403.3平方米），车库1,044.22平方米（1132平方米-87.78平方米），门市35.12平方米。建华公司出售的房屋按***同期出售平均价折合9,362,455.42元，其中住宅7,549,957.8元（1254元/平方米×6,020.7平方米），车库1,744,891.62元（1671元×1,044.22平方米），门市67,606元（1925元×35.12平方米）。***应给付建华公司工程款5,920,425元（735元/平方米×8055平方米）。***已给付建华公司工程款20万元、材料款154,076元、支付电气照明箱款47,086元，总计401,162元。建华公司应给付***的售楼款为3,843,192元（建华公司出售的房屋折合9,362,455.42元+***已付工程款401,162元-***应给付工程款5,920,425元）”。建华公司的委托诉讼代理人参加了（2012）磐民再初字第3号案件庭审，对***请求的数额、建华公司售楼面积均予以认可。虽然该案件被撤销，但撤销的原因是***无代理权，但原审法院认定的事实是客观存在的、有效的。故本次原审法院驳回***的诉讼请求有失公允。四、恒升公司也应承担赔偿责任。***是以恒升公司的名义开发涉案工程，当时恒升公司提取总项目款的1%后其他利润归***所有。***以恒升公司为原告，请求建华公司返还多余售楼款，得到人民法院支持。后因恒升公司否认同意***以其名义开发，引发后来的多次诉讼，造成***损失，恒升公司存在明显过错，故***请求恒升公司承担责任应予支持。综上所述，***与建华公司之间是发包与承包的合同关系，建华公司违约给***造成损失，***诉讼请求有事实及法律依据。一审判决认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，支持***的诉讼请求。庭审中，***补充上诉理由：一、一审判决认定事实错误。认定“其中周佩君（军）在公安机关的询问笔录中亦自认是个人承包工程的，与公司无关。由此能够确定周佩君（军）非建华公司职员，是自己承包项目的实际施工人”存在瑕疵。1.原审法院（2008）磐民一初字第1246号卷宗记载：“以邮政特快专递方式送达开庭传票等法律文书，邮件签收人为刘家烈（系张洲宏丈夫，是建华公司副总经理及股东）；开庭时，建华公司向法庭提供出庭相关手续，即2008年12月26日委托书，委托单位为建华公司，受托人为周佩君（军），职务为项目经理，证明周佩君（军）系该公司项目经理。而且周佩君系经法院送达文书到建华公司后，由建华公司授权其出庭的。”2.2008年1月30日，***与建华公司项目经理周佩君（军）签订《施工补充协议书》时，周佩君（军）提供了《授权委托书》，委托书上有张洲宏签字。经鉴定系张洲宏本人所写。上述事实能够证明周佩君（军）以建华公司项目经理的身份参与1号楼的工程承包，其行为代表的是建华公司。张洲宏的委托授权行为具有法律效力。二、2009年9月23日，建华公司的委托诉讼代理人常忠山参加诉讼。该授权委托书及国内特快专递详单能够认定，周佩君（军）是建华公司的受托人，职务是项目经理，同时委托了常忠山参加诉讼。另外，特快专递详单明确记载收件地址，签收人也是建华公司员工，进一步说明周佩君（军）是该公司的项目经理，在2009年9月23日代表建华公司参加诉讼，传票也是邮寄给了建华公司。一审判决认定周佩君（军）承包工程是个人行为，没有事实依据。

建华公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。理由：一、本案重要的问题是1号楼工程的发包人、承包人是谁。答案非常明确，发包人是***，承包人是周佩君（军），二人通过伪造公司印章的违法犯罪方式签订开发合同。该事实已经经过（2013）磐刑初字第192号刑事判决、（2015）磐刑初字第29号刑事判决和恒升公司法定代表人刘承政出具的说明予以确认，建华公司与此事没有任何关系，无须争议。二、本案经过五次审理，认定事实清楚，建华公司与此事无关，不应承担任何责任。（2008）磐民一初字第1246号民事案件已经被认定为虚假诉讼并被撤销案件。***在该案件中冒充恒升公司的名义起诉，也是犯罪行为，并被依法追究了刑事责任。***与周佩君（军）二人为达到不法目的，不惜以犯罪手段制造了虚假诉讼，妨碍司法活动，浪费了司法资源，应当予以打击。该案判决是二人欺骗人民法院形成的犯罪结果，现已被撤销，但***至今对这件虚假诉讼案件念念不忘，仍以其犯罪成果作为主张无理诉求的依据，其以此作为证据本身即缺乏证据内容的真实性、合法性，更谈不上关联性，故对其欲以此证据证明的一切事实均不应予以认可。***在上诉状中提出对公安机关依法取得的调查笔录不予认可，对刑事案件证据的证明效力不予认可，却对通过虚假诉讼得来的已经被撤销的判决结果表示认可，以其作为主张的证据，逻辑错误。三、一审判决认定“***没有证据证明建华公司收取了任何出售房屋的价款及工程款，因此该工程与建华公司无关”的结论完全正确。***不服该认定的理由居然又是另一份通过虚假诉讼得来的已经被撤销的（2012）磐民再初字第3号民事判决。***欲以此证明工程款数额，但***没有提供证据证明，其理由是“无需证据，只需要有基本的算术能力就能计算出来”，***预以被撤销的判决证明工程款，还是不提供证据，而且说法前后矛盾，一方面说建华公司的委托诉讼代理人对***请求的数额、售楼面积予以认可，是客观、真实的；另一方面又明知周佩君（军）无权代理建华公司，逻辑混乱，前后矛盾。***就是没有证据证明其提出的工程款、售楼款，只能以这样牵强的理由兜圈子。总结***的上诉理由，***认为：１.公安机关调查的笔录不真实、无效，只有通过虚假诉讼得来的两个判决才是真实、合法、有效的；２.***自己提供的证据，如售楼记录等，虽然上面加盖的公章是假的，鉴定了也是假的，刑事判决书也确认公章是假的，但是***认为其真实、合法、有效；３.***虽然没有任何证据证明其主张的工程款、售楼款，但是***认为只需要基本的数学知识就能计算出来，且认为被撤销的判决能够证明，不需要证据证明。***以如此混乱的逻辑提出的上诉理由，实质就是恶意诉讼，希望能用虚假的证据来推翻生效的刑事、民事判决认定的事实，用牵强的理由来掩盖其没有证据证明主张的不利现实，从而达到不法目的。综上所述，建华公司认为，第一，两份生效的刑事判决、恒升公司法定代表人刘承政作出的说明、２０１４年４月１１日龙潭区人民法院对刘承政所作的询问笔录、周佩君（军）的讯问笔录、（２０１４）磐民再初字第２号撤销虚假诉讼案件的民事裁定均能证明建华公司与本案没有任何关系，也能够证明此前案件均是***与周佩君（军）的虚假诉讼，而本案系***的恶意诉讼。第二，***虽然主张自己是发包人，但却没有任何证据证明其对工程有过实际付出、对施工人发放过工程款，居然连一张银行转账凭证、一张发票、一张白条子都没有。第三，***虽然主张建华公司是施工方，但却没有任何证据证明建华公司参与过施工，更没有证据证明建华公司收取过工程款、售楼款，且此前***也在庭审中自认过“商品房由周佩君（军）具体销售的”“和我实施静海花园的具体人员是周佩君”“收款凭证上没有建华公司的公章”等，这完全可以证明***主张的工程款、售楼款等所有诉求与建华公司没有任何关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，***应当承担举证不能的不利后果。一审判决驳回***的诉讼请求正确。本次开庭为本案第二次发回重审后原审法院作出判决***不服提起上诉后的二审，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条关于“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审”的规定，请求二审法院维持原判。

恒升公司辩称，本案事实清楚，就是建设工程施工合同关系。盖楼要有资质，因为有监督。代理人是恒升公司的第二股东。恒升公司的董事长负责拍卖评估，代理人负责开发。整个开发过程都由代理人个人签字，***挂靠是代理人签的字。***的经营给恒升公司造成了不好影响，***对恒升公司不负责任。对一审判决有意见，应当维护企业利益。

原审第三人周佩君（军）未到庭，亦未提交书面陈述意见。

***向一审法院起诉请求：判令建华公司、恒升公司连带给付多余的工程款3843,192元，利息702,499.53元，合计4545,691.95元。

一审法院认定事实：2007年10月1日，***以恒升公司名义，周佩君（军）以建华公司名义，双方签订了开发磐石市烟筒山镇静海花园的施工协议。协议主要内容约定双方共同出资合作开发案涉工程，恒升公司负责土地购置、动迁安置、前期设计以及外网建设等全部费用，建华公司负责本工程施工建设交付验收及全部费用等，双方商定图纸内全部工程量工程造价为每平米735元，一次包死，多不退少不补。建华公司自施工之日起，有权出售1号楼有关住宅及车库，售房款由建华公司收取，直至全部工程款结清为止。但建华公司必须与恒升公司同价并按比例（楼层）销售。合同签订后，周佩君（军）实际建设施工了案涉房屋。工程完工后，***及周佩君（军）对该住宅楼均进行了销售。现当事各方仍没有对该工程进行决算和对账达成一致意见。

另查明，***与周佩君（军）分别因伪造恒升公司和建华公司的公章，于2015年4月和2013年11月被追究刑事责任。2013年1月28日，周佩君（军）出具了说明一份，陈述了与***分别私刻公章签订了《施工补充协议书》，实际施工人是周佩君（军）。2013年1月31日，磐石市公安局河南派出所对周佩君（军）进行了询问，周佩君（军）自认，在***手中承包建筑工程，因为没有资质，就刻制了一枚建华公司的公章，与恒升公司（实际是***）签订了《施工补充协议书》，并自认自己是干个体承包的，与建华公司没有任何关系。***向一审法院提供了周佩君（军）以建华公司名义在向省检察院申诉时（盖有建华公司字样的印章）的《所有卖楼清单》一份，用以证明建华公司自认售楼情况。建华公司申请对印章真伪进行鉴定，经吉林鸣正司法鉴定中心鉴定，检材上印章印文与提供的样本上印章印文不是同一枚印章所盖印。

一审法院认为，建华公司抗辩其与周佩君（军）不存在任何关系，并提供了相应证据，其中周佩君（军）在公安机关的讯问笔录中亦自认其是个人包工程的，与公司无关，由此能够确定周佩君（军）非建华公司职员，是自己承包项目的实际施工人。2007年，***与周佩君（军）签订的《施工补充协议书》上所使用的建华公司的公章系周佩君（军）私刻的，周佩君（军）提供的售楼清单上的建华公司的公章经鉴定系伪造，足以说明建华公司与案涉楼盘的开发、建设没有关系。本案中周佩君（军）将楼房、车库予以出售事实清楚，出售房屋取得的价款也并非通过公司账户转账，***亦认可之前给付的工程款也实际给付了周佩君（军），而没有给付建华公司，***也没有证据证明建华公司收取了任何出售房屋的价款及工程款，因此该工程与建华公司无关，工程实际开发人和控制人为***和周佩君（军），***应直接向实际施工并获得利益的周佩君（军）请求返还多付的工程款，而***在庭审中已经明确表示不向周佩君（军）主张权利。因此，***请求建华公司给付工程款的诉讼请求没有事实及法律依据。***以恒升公司存在过错造成其诉讼损失为由要求恒升公司承担连带责任，该主张亦无事实及法律依据。综上，***的诉讼请求，一审法院不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费37,550元，由***负担。

二审中，当事人未提交新证据。

通过当事人的陈述、答辩，以及对现有证据的审核、认定，本院查明如下事实：

2007年10月1日，***以恒升公司名义，周佩君（军）以建华公司名义，双方签订了开发磐石市烟筒山静海花园的《施工补充协议书》。协议主要约定双方共同出资合作开发案涉楼，恒升公司负责土地购置、动迁安置、前期设计以及外网建设等全部费用，建华公司负责本工程施工建设交付验收及全部费用等，双方商定图纸内全部工作量工程造价为每平方米735元，一次包死，多不退少不补。建华公司自施工之日起，有权出售1号楼有关住宅及车库，售房款由建华公司收取，直至全部工程款结清为止。但建华公司必须与恒升公司同价并按比例（楼层）销售。合同签订后，周佩君（军）实际建设施工了案涉楼。工程完工后，***及周佩君（军）对该住宅楼均进行了销售。

2008年12月5日，恒升公司以建华公司为被告提起诉讼[案号为（2008）磐民一初字第1246号]，请求建华公司继续履行案涉《补充施工协议书》，立即向恒升公司交付案涉楼。该案中，原审法院按照建华公司的注册登记地址邮寄起诉状、开庭传票等材料，司法专递回执上有建华公司法定代表人张洲宏的丈夫刘家烈的签名。刘家烈签收了上述材料后，在庭审过程中，***作为恒升公司的委托诉讼代理人参加诉讼，周佩君（军）、常忠山（法律工作者）作为建华公司的委托诉讼代理人参加诉讼。原审法院认为涉案协议书系合作开发房地产合同，现涉案工程未经房地产建设项目审批和未取得建设工程规划许可证，故裁定驳回了恒升公司的起诉。恒升公司向本院提起上诉[案号为（2009）吉中民一终字第725号]，本院认为该案系建设工程施工合同纠纷，是平等主体履行合同过程中产生的纠纷，故裁定指令原审法院审理。原审法院作出（2009）磐民一初字第1043号民事判决书，判决建华公司将1号楼和附属设施交付恒升公司。因建华公司在该案中抗辩其建设小区附属设施的费用未与恒升公司结算，故不应向恒升公司交付涉案工程。对此，原审法院认为附属设施与主体工程不可分割，应一并交付，但是对于该部分工程款，建华公司可以另案告诉。建华公司向本院提起上诉[案号为（2010）吉中民一终字第535号]，本院二审维持原判。该案经过吉林省人民检察院抗诉，吉林省高级人民法院指令本院再审[案号为（2011）吉中民再字第44号]。本院再审后裁定撤销一、二审判决，发回原审法院重审。原审法院于2013年1月4日作出（2012）磐民再初字第3号民事判决，根据恒升公司变更后的起诉请求，判决建华公司给付恒升公司卖楼款3,843,192.42元。该数额的计算方式如下：一是根据《施工补充协议书》的约定，每平方米单价为735元，庭审调查双方对建筑面积为8055平方米均无异议，故计算应付工程款为5,920,425元；二是双方无异议的***已给付的工程款为401,162元；三是周佩君（军）在庭审中确认的出售房屋的面积为6,020.7平方米，按照《施工补充协议书》中约定的按照***同期出售房屋的价格进行计算，确定共应出售价款为9,362,455.42元。最后，用应出售价款9,362,455.42元+已给付工程款401,162元-应付工程款5,920,425元等于诉请的金额3,843,192.42元。

2013年1月18日，建华公司的法定代表人张洲宏到原审法院，形成调查笔录一份，主要内容为（2012）磐民再初字第3号案件建华公司没有出具授权委托书和法定代表人身份证明，也没有收到传票。该判决书的复印件是常忠山给张洲宏的丈夫刘家烈提供的。周佩君（军）曾经找过刘家烈要挂靠建华公司承包工程，但是最后没有办理挂靠手续。2013年11月29日，周佩君（军）因私刻建华公司公章被追究刑事责任。2014年3月27日，恒升公司的法定代表人刘承政出具了一份与建华公司无任何债权债务关系的声明。2014年6月23日，原审法院经院长发现程序将（2012）磐民再初字第3号案件进入再审[案号为（2014）磐民再字第2号]，裁定撤销恒升公司与建华公司建设工程施工合同纠纷案件。2015年4月9日，***因私刻恒升公司公章被追究刑事责任。

2015年7月22日，***以个人名义起诉建华公司和恒升公司，请求建华公司和恒升公司给付多付的工程款3,843,192.42元及利息702,499.53元。该案经本院二次发回重审，现一审法院经审判委员会讨论决定，再次判决驳回了***的诉讼请求。***提起本次上诉。

另查明，建华公司的法定代表人张洲宏为周佩君（军）出具授权委托书一份，主要内容为“授权委托周佩君（军）为公司代理人，以本公司的名义参加案涉楼工程承包活动。代理人在施工合同谈判过程中签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认”。该授权委托书在原审法院经过三次鉴定，鉴定结论为：一是张洲宏的签字是其本人签字；二是该授权委托书的所有内容为同一打印机打印；三是该授权委托书上的公章不具备检验条件。

再查明，2013年1月28日，周佩君（军）出具了说明一份，陈述了与***分别私刻公章签订了案涉《施工补充协议书》，实际施工人是周佩君（军）。2013年1月31日，磐石市公安局河南派出所对周佩君（军）进行了询问，周佩君（军）自认，在***手中承包建筑工程，因为没有资质，就刻制了一枚建华公司的公章，与恒升公司（实际是***）签订了《施工补充协议书》，并自认自己是干个体承包的，与建华公司没有任何关系。***向一审法院提供了周佩君（军）以建华公司名义在向省检察院申诉时（盖有建华公司字样的印章）的所有卖楼清单一份，用以证明建华公司自认售楼情况。建华公司申请对印章真伪进行鉴定。经吉林鸣正司法鉴定中心鉴定，检材上印章印文与提供的样本上印章印文不是同一枚印章所盖印。

本院认为，本案争议的主要焦点问题为：《施工补充协议书》的效力问题、发包人、承包人的确定问题、建华公司应否承担民事责任的问题。

一、《施工补充协议书》无效。

城市房地产开发和建筑管理法律法规禁止个人采用借用企业资质挂靠等手段进行房地产开发，故***以恒升公司的名义与建华公司签订《施工补充协议书》，因违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效。

二、本案建设工程施工合同纠纷中，发包人实际为***，承包人为建华公司。

***以恒升公司的名义开发建设案涉楼，双方之间形成挂靠关系，应认定实际发包人为***。建华公司的法定代表人张洲宏为周佩君（军）出具的授权委托书记载：“授权委托周佩君（军）为公司代理人，以本公司的名义参加案涉楼工程承包活动。代理人在施工合同谈判过程中签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。”根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条之规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。周佩君（军）以建华公司的名义与***签订的关于开发案涉楼的《施工补充协议书》即为周佩君（军）在代理权限内签署的施工合同，故周佩君（军）的签约行为对建华公司发生效力，建华公司系承包人。

三、建华公司应承担给付***售楼款3,843,192.42元的民事责任。

《施工补充协议书》约定，施工方有权出售楼房以抵顶工程款，但必须与发包人同价按比例（楼层）销售。现发包人***主张施工方在协议履行过程中低于发包人同期售楼价格出售案涉楼房，导致发包人超付工程款。因周佩君（军）系公告送达，故本案中本院组织双方当事人对账不具有现实性。本院对恒升公司诉建华公司的系列案件进行审查后认为，因周佩君（军）几乎一直亲自出庭，抗辩意见明确，即工程款未予结算不能交付房屋，且双方历次庭审一直围绕这个焦点问题进行举证、质证，故原审法院在（2012）磐民再初字第3号案件中调查确认的事实具有一定客观性，本院对***提交的该案件所涉的卷宗材料证据予以采信。因施工方在合同履行后期违反协议约定，出售的房屋价格低于发包人同期销售房屋的价格，给发包人造成经济损失，具有明显过错，应予赔偿。根据协议约定及在（2012）磐民再初字第3号案件中提交的证据，施工方应按正常平均售价给付发包人扣除工程款后剩余的售楼款3,843,192.42元。***要求建华公司赔偿因迟延履行产生的利息损失，无法律依据，本院不予支持。***以恒升公司存在过错造成其损失为由，要求恒升公司承担连带责任，无法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的部分上诉请求符合法律规定，应予支持。一审判决部分事实认定不清，适用法律不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、撤销吉林省磐石市人民法院（2018）吉0284民初第415号民事判决；

二、磐石市建华建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内，给付***售楼款3,843,192.42元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费37,550元，由***负担5,844元，由磐石市建华建筑工程有限公司负担31,746元；二审案件受理费43,166元，由***负担6,674元，由磐石市建华建筑工程有限公司36,492元。

本判决为终审判决。

审判长　　高忠华

审判员　　王　东

审判员　　佟　宁

二〇一九年九月十一日

书记员　　李晓楠