罗送来、湖南省国藩建设工程有限公司劳动争议民事一审民事判决书

湖南省双峰县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘1321民初2243号 原告罗送来，男，1965年5月13日生，汉族，湖南省双峰县人，住湖南省双峰县。 委托代理人**，湖南**律师事务所律师。 被告湖南省国藩建设工程有限公司，住所地湖南省娄底市双峰县永丰镇新城开发区B2栋。统一社会信用代码：91431321748389896D。 法定代表人***，该公司经理。 委托代理人***，该公司控股人。 原告罗送来与被告湖南省国藩建设工程有限公司劳动争议纠纷一案，2022年6月8日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员***独任审判，书记员***担任记录，于2022年7月6日公开开庭进行了审理。原告罗送来及其委托代理人**到庭参加诉讼，被告湖南省国藩建设工程有限公司委托代理人***参加诉讼。本案现已审理终结。 原告罗送来向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告违法终止劳动合同应支付的经济赔偿金11568元；2、判令被告支付原告因未签订书面劳动合同的二倍工资34704元；3、判令被告支付原告因工伤所造成损失合计169273.4元（含停工留薪期工资46272元、护理费23136元、一次性工伤医疗补助金差额20536元、一次性就业补助金46272元、一次性伤残补助金差额32357.4元，***定费700元）。 被告湖南省国藩建设工程有限公司答辩称：原告方起诉时间已过，请求法院依法驳回原告的诉讼请求，被告在原告受伤时已出医疗费2000元，仲裁委员会没有计算，应扣除。 审理查明的事实： 被告湖南省国藩建设工程有限公司，2002年11月27日设立。企业类型：有限责任公司（自然人投资或控股），股东：法定代表人***，住所地：湖南省双峰县永丰镇新城开发区××栋。原告罗送来于2020年3月5日开始在被告双峰县国藩建设工程有限公司从事模工工作，按定额支付工资，没有约定固定工资标准。被告为原告在双峰县工伤保险局参加了工伤保险统筹（其他社会保险未缴纳），参保工资3172元；2020年8月22日17时30分许，原告在被告所承建的双峰县艺芳锦绣佳园项目工地3号栋7楼松模作业时，不慎踩空摔倒导致受伤。原告罗送来伤后在双峰县中医院治疗120天，入院诊断：左距骨粉碎性骨折。出院医嘱：建议继续休治，加强营养；2、出院后2周、6周、3月、半年来院复诊、复查Ｘ线片，根据复查情况拟定具体功能锻炼方案，必要时随时来院复诊；3、禁左踝关节负重活动，积极加强左下肢股四头肌功能锻炼、膝踝关节屈伸活动（已行知道）；4、继续按中医骨伤科各期辩证内服中药；5、不适随诊。2021年4月7日，双峰县人力资源和社会保障局作出了双人社工认字［2021］第Ｆ060号工伤认定书，认定原告罗送来的伤为工伤。2021年10月25日，娄底市劳动能力鉴定委员会作出***2021年1476号劳动能力鉴定结论书，鉴定原告罗送来的劳动能力为伤残玖级。2022年2月14日，娄底市正中***定所作出**中**所［2022］临鉴字第31号***定意见书，评定被鉴定人罗送来人身损害误工期为240日，护理期同实际住院天数，营养期为90日；建议被鉴定人左距骨骨折内固定螺钉取出费用在捌仟元左右开支或凭正式有效发票请处理部门审查认定。原告受伤后，在被告处预支了3000元。事后，原被告双方就工伤保险待遇协商未果，***县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，双峰县劳动争议仲裁委员会于2022年5月13日作出裁决：被告湖南省国藩建设工程有限公司支付原告罗送来一次性就业补助金33830元（8个月×5286元／月×80%）、停工留薪期工资21144元（4个月×5286元／月）、护理费12000元（120天×100元／天），合计66974元；抵扣申请人预支的3000元，合计支付63974元。双方劳动关系解除。2022年6月8日，原告罗送来因不服劳动仲裁裁决结果即向本院起诉，请求判决如上述诉讼请求。 另查明原告罗送来受伤后向被告预支了3000元，被告在原告受伤时垫付了2000元医疗费。 本院认为，本案争议的焦点：被告湖南省国藩建设工程有限公司是否应当支付原告罗送来违法解除劳动合同的经济赔偿金？是否应当支付原告罗送来未签订书面劳动合同的二倍工资？支付原告罗送来因工伤造成的损失？根据《工伤保险条例》第二条第二款规定：“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利；第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期限内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条规定：“职工因工致残被评定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定；第六十四条规定：本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算；根据《湖南省实施办法》第二十六条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的。按照《条约》第三十七条规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的具体标准是：……，九级伤残为8个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：……，九级伤残为8个月的本人工资……。第二十七条规定：五级至十级工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当按照规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%。第三十七条第二款规定：用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。本案中原告罗送来已年满56周岁，本院依法予以减除20%。原告受伤后住院治疗120天，根据原告受伤后伤治情况及出院医嘱情况，本院认定原告停工留薪时间为4个月。护理费根据***定意见，“建议护理期同实际住院天数”，双峰县仲裁委员会按照120天×100元/月计算并无不当。月工资标准根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款规定，双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用统筹地区上年度职工平均工资。本院依法参照2019年娄底市职工月平均工资5362元计算原告工伤保险待遇标准。本案原告罗送来经双峰县人力资源和社会保障局认定为工伤，经娄底市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残为玖级，被告应向原告支付一次性伤残就业补助金34316元（8个月×5362元/月×80%）、停工留薪期工资21448元（4个月×5362元/月）、护理费12000元（120天×100元/天）；一次性伤残补助金差额为9个月×（5362元-3172元）/月=19710元；一次性工伤医疗补助金差额为8个月×（5362元-3172元）/月=17520元；鉴定费因被告已为原告参加了工伤保险统筹，该费用应从工伤保险基金支付，本院不予认可。对于原告罗送来要求解除劳动合同及因被告湖南省国藩建设工程有限公司违法解除劳动合同，支付经济赔偿金11568元和未签订书面劳动合同支付二倍工资34704元的诉讼请求，因为原告在仲裁时申请解除劳动合同，被告未表示异议，原告自伤后至伤愈均未去被告处工作，视为劳动合同自行解除，对其要求解除劳动合同的诉讼请求，本院予以支持；但在仲裁过程中，原告罗送来未***县劳动人事争议仲裁委员会提出解除劳动合同支付经济补偿金及未签订书面劳动合同支付二倍工资的仲裁请求，对于仲裁庭未裁决的诉求，应该先由仲裁进行裁决，《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”故对原告罗送来此一诉讼主张，本院不予支持；据此，依照《工伤保险条例》第二条第二款、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《湖南省实施办法》第二十六条、第二十七条、第三十七条第二款、《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款、《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，判决如下： 一、被告湖南省国藩建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告罗送来一次性伤残就业补助金34316元、停工留薪期工资21448元、护理费12000元、一次性伤残补助金差额19710元；一次性工伤医疗补助金差额17520元，合计104994元，尚应支付99994元（扣除原告已预支的3000元及被告垫付的医疗费2000元）。 二、驳回原告罗送来的其他诉讼请求。 上述款项限义务人在判决生效后十日内自觉履行，将款项汇入双峰县人民法院（账户名称:双峰县人民法院资金往来户）在华融湘江银行股份有限公司双峰县支行的账号7603********，并注明本案案号。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，免交。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内通过本院或直接向娄底市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于娄底市中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二二年七月二十五日 法官助理　*** 书 记 员　***