***、湖南创一建设工程有限公司工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

湖南省怀化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘12民终231号

上诉人（原审原告）：***，男，1957年10月18日出生，苗族，湖南省古丈县人，农民，住湖南省古丈县。

委托诉讼代理人（特别授权）：向加清，湖南共盛律师事务所专职律师，执业证号××。

被上诉人（原审被告）：湖南创一建设工程有限公司，住所地:长沙市岳麓区湘仪路佳和园301房，统一社会信用代码914301005954653674。

法定代表人：刘望平，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：陈延海，沅陵县友谊法律服务所法律服务工作者，执业证号××。

原审第三人：刘思远，男，1992年7月2日出生，汉族，湖南省沅陵县人，居民，住湖南省沅陵县。

原审第三人：苏国福，男，1963年3月3日出生，苗族，湖南省古丈县人，农民，住湖南省古丈县。

上诉人***因与被上诉人湖南创一建设工程有限公司（以下简称湖南创一公司），原审第三人刘思远、苏国福工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省沅陵县人民法院（2020）湘1222民初1431号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人向家清到庭参加了诉讼，被上诉人湖南创一公司，原审第三人刘思远、苏国福未到庭接受询问。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人对上诉人的工伤承担用工主体责任和工伤保险责任。事实和理由：1、被上诉人是案涉项目的施工单位和适格的用工主体；2、依劳动和社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》和人力资源社会保障部（2013）34号《关于执行若干问题的意见》的规定，应由被上诉人承担用工主体责任和工伤保险责任。

湖南创一公司未予答辩。

刘思远、苏国福未予陈述意见。

***向一审法院提出诉讼请求：判令被告湖南创一公司承担用工主体责任并承担原告工伤保险责任。

一审判决认定：原告***受第三人苏国福聘用参与第三人刘思远承包的沅陵县铜官坪危桥改造项目的施工。2019年9月18日上午9点多，原告从公路往桥墩上行走时，脚下不小心碰到钢筋，从桥台的背墙上摔下，当天入住沅陵县人民医院，经诊断为1.右肩胛骨粉碎性骨折；2.头皮挫伤；3.多处软组织挫伤；4.肝多发性囊肿；5.慢性前列腺炎；6.颈椎退行性变。2019年10月19日原告出院。原告住院期间产生的医疗费用34453.81元已由苏国福和刘思远支付。2020年3月9日，原告以湖南创一公司为被申请人向沅陵县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年3月11日，该仲裁委员会以原告的申请不属于劳动人中争议受案范围为由作出“沅劳仲不字（2020）第006号”不予受理案件通知书，并于当日给***送达了该通知书。原告认为该委员会不予受理的理由不成立，于2020年4月2日以湖南创一公司为被告诉至法院，请求确认原、被告之间存在劳动关系。同年6月3日法院对该案作出（2020）湘1222民初428号驳回***要求确认与湖南创一建设工程有限公司之间存在劳动关系的判决。另查明，原告与被告湖南创一公司之间没有签订劳动合同，原告不是该公司的员工，该公司也没有实际用工。

一审法院认为：本案系一起工伤保险待遇纠纷。综观原告向法院出示的证据分析，原告与被告湖南创一公司之间没有签订劳动合同，原告也不是被告湖南创一公司的员工，被告湖南创一公司亦没有实际用工，原告以三份证人证言及施工项目现场照片欲证明其在被告承包的工程中施工并受伤的事实。但该组证据不能证明原告与被告之间存在劳动关系，也不能证明被告对原告实际用工。在法院作出的（2020）湘1222民初428号生效判决中也驳回了原告的该项诉讼请求。原、被告之间没有劳动关系，则原告受到的伤害只能是一般侵权。原告也就无从提起工伤认定申请，劳动能力鉴定委员会也就无从对其作出劳动能力鉴定结论，故而原告也就无从享受工伤保险待遇。在法庭辩论终结前，原告没能向法院出示其与被告湖南创一公司之间存在劳动合同、事实上的劳动关系及工伤认定的相应证据，应由原告承担该举证不能的诉讼后果。综上所述，原告***要求判令被告湖南创一公司承担用工主体责任并承担工伤保险责任的诉讼请求，不能成立，法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十三条第一款第三项，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《工作保险条例》第五条第三项、第三十条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第二百四十一条之规定，判决：驳回原告***要求被告湖南创一建设工程有限公司承担用工主体责任并承担工伤保险责任的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告***负担。

二审期间，双方当事人均没有提供新证据。

二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。通过查阅一审案卷与相关联案件判决书，本院另查明如下事实：湖南创一公司经营范围为房屋建筑工程、城市及道路照明工程、环保工程设施的施工；建筑装修装饰工程专业承包；建筑材料销售；机械设备租赁；土石方工程服务等。沅陵县铜官坪危桥改造项目由沅陵县公路管理局发包给湖南创一公司，实际施工人为刘思远。刘思远将劳务单包给苏国福，苏国福雇请了***。***在工地受害。2020年4月2日，***主张与湖南创一公司存在劳动关系，经仲裁后向人民法院提起确认之诉，被驳回。2020年7月23日，***主张湖南创一公司承担用工主体责任。经仲裁后再次向人民法院提起确认之诉。

本院认为，本案为工伤保险待遇纠纷，争议焦点为湖南创一公司是否对***的伤情承担用工主体责任。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。《湖南省实施办法》（湖南省人民政府令第267号)第三十二条规定：“用人单位将生产经营权、劳务工程等施工权违法转移或者承包给没有经营资质的单位或者个人的，工伤保险责任由用人单位承担”。本案中，湖南创一公司为建筑施工单位，系案涉项目的承包人，其任由不具备用工主体资格的刘思远实际施工，刘思远再将劳务工程单包给苏国福，苏国福召集***到案涉工地工作，***在工地受伤，故湖南创一公司依法对***的伤情承担用工主体责任，即工伤待遇赔偿责任。综上，***的上诉请求虽然在法律用语上不够严谨，但其合法权益应当依法得到保护，本院支持其上诉请求。原审判决事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号），《湖南省实施办法》（湖南省人民政府令第267号)第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省沅陵县人民法院（2020）湘1222民初1431号民事判决；

二、湖南创一建设工程有限公司对***的伤情承担用工主体责任。

一审案件受理费10元，减半收取5元，由湖南创一建设工程有限公司负担；二审案件受理费10元，由湖南创一建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　唐　琳

审判员　王文胜

审判员　武春毅

二〇二一年二月十八日

法官助理尹俊

书记员彭亚婷