江西赣越公路工程有限公司、湖南创一建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江西省余干县人民法院

民 事 判 决 书

（2022）赣1127民初755号

原告：江西赣越公路工程有限公司，住所地江西省余干县洪家嘴乡（余干县园艺场六分场果蔬园），统一社会信用代码：91361127MA3978027T。

法定代表人：江小海，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：朱玉爱，江西敦旷律师事务所律师，代理权限：特别授权。

被告：湖南创一建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区湘仪路佳和园301室，统一社会信用代码：914301005954653674。

法定代表人：刘望平，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：许海燕，江西道善律师事务所律师，代理权限：特别授权。

原告江西赣越公路工程有限公司（以下简称“赣越公司”）与被告湖南创一建设工程有限公司（以下简称“创一公司”）、湖南创一建设工程有限公司余干县分公司（以下简称创一余干分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年3月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。2022年4月8日原告赣越公司以创一余干分公司已注销为由撤回对创一余干分公司的起诉，本院裁定予以准许。原告赣越公司委托诉讼代理人朱玉爱、被告创一公司委托诉讼代理人许海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告赣越公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付工程款213,428元，并支付违约金50,000元；2.本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2020年5月12日，湖南创一建设工程有限公司余干县分公司与原告签订了《沥青路面施工合同》，被告将其施工的“余干县X062县城至东塘（江埠乡至石牛村段）公路改建工程沥青路面摊铺工程”发包给原告施工，约定的单价（含税票）底层沥青7**元/立方米、面层普通沥青8**元/m、面层改性沥青9**元/立方米（此单价截止到2020年7月31日）。工程款结算及支付时间为：面层沥青摊铺完成后，甲方于7日内对工程进行验收，验收合格，甲方支付全部工程尾款，逾期不验收，视为工程合格。2020年9月4日，因原材料涨价，双方依据原合同的约定就价格调整签订了《补充协议》，面层沥青混凝土价格在原合同价格基础上上调85元/立方米，乳化沥青按5000元/吨收费。工程款支付时间在原合同基础上变更为“甲方在乙方面层施工机械设备进场前支付货款60万元，面层施工至总面层工程量50%时支付货款80万元。”逾期支付工程款，则按日千分之五支付违约金。工程完工经验收合格，被告仅支付了部分工程款，截止2021年2月5日，被告尚欠213,428元，根据合同约定，被告逾期付款，应按日以未付款千分之五支付违约金。鉴于被告经原告多次催收均无付款诚意，原告为维护合法权益特具状起诉，望法院判如所请。

被告辩称：一、湖南创一建设工程有限公司余干县分公司与原告赣越公司签署的《沥青路面施工合同》双方并未实际履行，对双方不具有约束力。1.虽然湖南创一建设工程有限公司余干县分公司与赣越公司签署了《沥青路面施工合同》，但双方并没有实际履行该合同；2.赣越公司也未提供任何现场由其实际施工的证据材料，证明其进行了路面沥青施工。从一般的工程施工来看，若赣越公司真为沥青路边工程的实际施工主体，其至少应当提供基础的施工材料，诸如施工日志、工程进度表、施工人员名册、民工工资发放记录、工作联系单、工程签证单等材料，也就是工程施工中的“人、材、机、物”等，但赣越公司并未提供上述证据证明其有实际进行了沥青路面施工，也无双方签字盖章的工程施工确认单和工程量清单。双方自始没有发生施工关系，赣越公司无权向创一公司主张支付工程款。二、原告起诉依据的《补充协议》、对账单，答辩人（创一公司）并未盖章确认，对答辩人不发生效力，答辩人不予认可。具体理由如下：首先，李斌与答辩人无劳动合同关系，其并非答辩人公司员工，其在补充协议上的签字只能代表个人行为；其次，答辩人也从未对补充协议进行确认，故李斌无权处分答辩人的权益，补充协议增加的费用与答辩人无关；再次，补充协议上江小海的签字与原被告双方签署的《沥青路面施工合同》上江小海的签字笔迹完全不一致，不是同一个人签署，更能佐证补充协议的不真实性和无效性，不应当作为本案的认定依据；最后，答辩人认为《补充协议》约定违约责任比例过高。按照《民法典》第五百八十五条的规定，应当调整其违约金。三、退一步讲，即使案涉工程赣越公司有参与过沥青路面施工，但该工程项目尚未进行竣工验收，对工程质量是否合格尚无定论，至今为止更没有办理竣工结算，对工程量及工程结算款尚无法确定，不符合工程款支付条件。原告与答辩人于2020年5月12日签订《沥青路面施工合同》，合同第三条约定工程量最终以实际摊铺面积为准；第四条本工程计量办法第1款约定由甲乙双方依据现场实际情况共同验收确认。目前实际施工人并未和答辩人就余干县X062县城至东源（江埠乡至石牛村段）项目的工程量进行验收确认，故答辩人对工程款进行支付无相关的依据。综上，原告赣越公司的诉请无任何事实与法律依据，无权要求答辩人承担支付工程款的义务。恳请贵法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。

围绕当事人的诉讼主张，本院依法组织了当事人进行了举证、质证，对当事人无异议的事实及证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院评析如下：

1.原告提交《沥青路面施工合同》，拟证明原告与被告分公司（湖南创一建设工程有限公司余干县分公司）于2020年5月12日签订了《沥青路面施工合同》。被告创一公司对该证据中李斌的签字有异议，并对该证据的合法性、真实性、关联性有异议。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有独立法人资格，其民事责任由公司承担。鉴于《沥青路面施工合同》加盖了原告与被告分公司公章，并且有原告法定代表人江小海和被告分公司委托代理人李斌的签名，故本院对该证据的真实性、关联性予以认定。对于该合同的合法性问题，是本案的争议焦点之一，将在“本院认为”阶段详细评议。

2.原告提交《补充协议》，拟证明原告与创一公司余干县分公司对本合同付款方式和原料价格进行了变更。被告创一公司对其三性均有异议。经本院核实，江小海签名是由董平姿代签，该代签行为合法有效，不违反法律的强制性规定。本院认为，《补充协议》中李斌的签名属实，并且《补充协议》的内容与原告主张案涉工程款存在关联，故本院对《补充协议》的真实性、关联性予以认定。至于《补充协议》是否合法，待本合同效力确定后来认定。

3.原告提交验收对账单及被告付款凭证复印件，拟证明被告尚欠原告工程款213,428元。被告对该证据的三性均有异议。本院认为，验收对账单中依然有被告分公司的委托代理人李斌签名，签名时间是2020年9月20日。综合原、被告当庭陈述、验收对账单以及付款凭证复印件中的内容、微信截图等现有证据可以证明验收对账单及被告付款凭证复印件的真实性和关联性。至于李斌的签名行为是否合法、是否对被告产生法律效力，将在后面详细评议。

4.被告提交的汤振宏与江小海微信聊天记录复印件拟证明该项目的实际施工人是汤振宏，并委托其处理项目上的事情。原告对该证据的合法性和关联性有异议。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修正）第二十三条的规定，电子数据作为证据使用应当提供原始载体，但提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。本案中，被告提供的复印件来源于微信聊天记录，采取手机截屏方式获得并打印，本院对该证据的合法性予以认定，但该证据无法说明聊天记录中的一方是汤振宏，更无法证明汤振宏是案涉工程的实际施工人，故本院对该证据的关联性不予认定。

本院审理认定事实如下：2019年11月27日，被告创一公司以投标报价20,775,403元中标余干县X062县城至东源（江埠乡至石牛）（江埠段）公路改建工程，招标人和项目业主均为余干县农村公路建设指挥部。2020年1月13日被告依法设立创一公司分公司。2020年5月12日，创一公司余干县分公司与原告赣越公司签订《沥青路面施工合同》，将案涉工程“余干县X062县城至东塘（江埠乡至石牛村段）（江埠段）公路改建工程”分包给原告施工，约定单价（含税）底层沥青7**元/m3，面层普通沥青8**元/m3，面层改性沥青9**元/m3（合同约定此单价截止到2020年7月31日），工程款结算及支付时间为面层沥青摊铺完成后，被告于7日内对工程进行验收，验收合格支付全部工程尾款，逾期不验收，视为工程合格。2020年9月4日，因原材料涨价，双方依据原合同的约定就价格调整签订了《补充协议》，面层沥青混凝土在原合同价格基础上上调85元/m3，乳化沥青按5000元/吨收费，工程款支付时间在原合同基础上变更为“甲方在乙方面层施工机械进场前支付货款60万元，面层施工至总面层工程量50%时支付货款80万元”。逾期支付工程款，则按日千分之五支付违约金。从2020年7月12日至2020年9月8日，原告施工的工程量总价款为3,075,775.07元，截至2021年2月5日，创一公司余干县分公司共付款2,862,346.22元，还欠原告213,428.85元。2021年6月30日创一公司余干县分公司被依法注销。

上述事实，有原、被告当庭陈述、《沥青路面施工合同》《补充协议》、验收对账单及付款凭证复印件、微信聊天记录复印件等在卷证实，本院予以认定。

本院认为，本案的争议焦点是：1.《沥青路面施工合同》是否合法有效；2.李斌的行为是个人行为还是职务行为；3.关于案涉项目工程款如何认定；4.违约金是否得到支持。

一、关于《沥青路面施工合同》是否合法有效

原告提交的《沥青路面施工合同》以证明原告赣越公司与创一公司余干县分公司在2020年5月12日签订了分包合同，创一公司余干县分公司将案涉工程分包给原告赣越公司。被告创一公司对该合同的合法性有异议。经本院查明，案涉工程的招标人和项目业主是余干县农村公路建设指挥部，被告创一公司是该项目的中标人（承包方），2020年5月12日被告创一公司通过其分公司将案涉工程“余干县X062县城至东塘（江埠乡至石牛村段）（江埠段）公路改建工程”分包给了原告赣越公司。本院认为，根据《建设工程质量管理条例》（2019修订）第七十八条第二款第二项的规定，建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的，属于违法分包。本案中，《沥青路面施工合同》属于分包合同，被告质疑该合同的合法性，但原告并没有证据证明总承包合同约定允许承包方将项目工程分包给其他单位，也没有证据证明该分包合同已得到建设单位（发包方）的认可，故本院认定该分包行为属于违法分包。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款的规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。综上，本院认为《沥青路面施工合同》因违反了法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。

二、关于李斌的行为是个人行为还是职务行为

原告提交《沥青路面施工合同》《补充协议》、验收对账单，拟证明被告欠付工程款213,428元的事实。被告对上述证据中的李斌签名有异议，认为被告未授权任何人代为签署与案涉相关的任何协议。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有独立法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，创一公司余干县分公司是由被告创一公司依法设立的分公司，虽然李斌并非被告创一公司的委托代理人，但其是创一公司余干县分公司的委托代理人，李斌代理分公司与原告赣越公司签订《沥青路面施工合同》的民事责任也应由被告创一公司（总公司）承担。鉴于《沥青路面施工合同》加盖了创一公司余干县分公司的公章并带有委托代理人李斌的签名，说明李斌此时已具备代理权限。之后李斌又在《补充协议》和验收对账单上签名，即使没有代理权限，但相对人仍有理由相信其有代理权，结合《民法典》第一百七十二条关于表见代理的规定，本院认定李斌之后在《补偿协议》和验收对账单上签名的代理行为有效。综上，李斌的行为属于职务行为，本院予以认定。

三、关于案涉项目工程款如何认定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。本院认为，原告提交验收对账单拟证明原告赣越公司与创一公司余干分公司已就案涉工程进行了结算，虽然被告对该份证据三性均提出异议，但并未提供相应证据予以反驳。经本院审查，该份对账单中有被告分公司的委托代理人李斌签名，签名时间是2020年9月20日，李斌之前已在《沥青路面施工合同》与《补充协议》中签名，后在验收对账单中签名的行为原告有理由相信其有代理权，因此李斌在验收对账单中签名的行为依然对被告创一公司产生法律效力。工程款应按验收对账单所结算的金额计算。

四、关于违约金是否得到支持

原告提交的《沥青路面施工合同》及《补充协议》中约定如创一公司余干县分公司未如期付款，每逾期一天按逾期金额的千分之五支付给原告违约金。本院认为，原告赣越公司与被告分公司签订的《沥青路面施工合同》属于违法分包合同，该合同无效。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。故本院对于原告主张的被告欠付工程款213,428元予以支持，但因约定的违约责任条款不属于工程价款的内容，故本院对于支付违约金50,000元的诉讼请求，不予支持。

综上，《沥青路面施工合同》因违反了法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。由于原告已经实际施工，该工程已经实际使用也经被告分公司验收结算，被告应当支付欠付的工程价款，但对于违约金部分，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十二条、第七百九十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第二十四条的规定，判决如下：

一、被告湖南创一建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江西赣越公路工程有限公司支付欠付工程款213,428元；

二、驳回原告江西赣越公路工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5252元，减半收取2626元，由被告湖南创一建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。

审 判 员　官胜根

二〇二二年四月二十日

法官助理　上官凯

书 记 员　朱少玲