某某、湖南天源机电设备安装工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘01民终7627号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1982年3月25日出生，汉族，住湖南省邵阳县。

委托诉讼代理人：李凡，湖南君见律师事务所律师。

委托诉讼代理人：欧阳仲如，湖南君见律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南天源机电设备安装工程有限公司，住所地湖南省长沙市开福区戥子桥（元盛大厦）025号栋1001房。

法定代表人：贺桂姿，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：周寰奇，湖南齐顺律师事务所律师。

原审被告：中冶长天国际工程有限责任公司，住所地湖南省长沙市高新区麓松路480号。

法定代表人：易曙光，董事长。

委托诉讼代理人：周鑫，男，系该公司工作人员。

上诉人***与上诉人湖南天源机电设备安装工程有限公司（以下简称天源机电公司）以及原审被告中冶长天国际工程有限责任公司（以下简称中冶长天公司）建设工程分包合同纠纷一案，***与天源机电公司均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初1484号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.改判天源机电公司以357645.4元为基数向***支付劳务工程款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年6月4日起至2018年1月3日为26901.8元，后续计算至实际付清之日止）；2.改判天源机电公司承担本案鉴定费18080.6元。事实与理由：2015年6月4日，天源机电公司和***签订《中冶长天科研设计中心工程劳务分包合同》，就中冶长天科研设计中心工程—空调及新风系统安装工程的施工承包经营事项进行了约定。因双方对工程施工产生纠纷，经协商***退场，但双方未对工程量进行结算。一审中，经鉴定机构审定，天源机电公司尚欠***劳务工程款357645.4元，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，天源机电公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准向***支付利息。此外，一审鉴定费用系由***支付，人民法院应按比例判决双方分担。

天源机电公司辩称，关于利息的问题，该部分金额应当由二审判决确认之后，以二审判决认定的工程款的数额为准，再计算利息；关于鉴定费的问题，没有法律依据，应当由***自行承担。

上诉人天源机电公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、鉴定程序违法，鉴定人员张兵辉不具有进行本次造价咨询的合法资格。二、鉴定结论没有事实依据，并且违反法律规定。1.鉴定结论认定的***施工范围与事实存在巨大差距，包含了案外人张国的施工范围；2.合同内部分的施工量***仅完成58%，而不是鉴定人所称的80%；3.签证部分和派工部分的计时工单价应按82元/工日或100元/工日计算，而不是240元/工日。现场签证单06#中，铜管被偷，重新安装消耗人工的费用应由***自行承担；打孔的费用不应当单独计算。三、***应当承担违约责任。

***辩称，一、鉴定程序合法。本案鉴定机构具备合法的鉴定资质，并且是由人民法院通过随机摇号规则选定后委托进行鉴定，两位鉴定人的选择符合鉴定程序。二、鉴定内容与结论符合事实与法律规定。1.施工范围的问题。天源机电公司与案外人张国约定的施工范围与***的施工范围并不相同。天源机电公司仅凭合同约定的价款与工期就断言案外人承担了大量施工劳务量和仅剩2天即可完成全部工程，缺乏事实依据；2.签证和派工部分计时工单价均参考市场单价而定，且发包方与天源机电公司确认的结算单价也是240元/工日；3.现场签证单06#中铜管系在安装之前被偷，***不应对已经安装完毕的材料或者设备承担保管责任，故重新安装消耗的人工费用应由天源机电公司承担；4.打孔费用的问题，原合同中约定的开孔事项，是不必签证或派工的。所以单独计算的开孔费是由于设计变更而增加的开孔工程量。三、尽管***在施工过程中存在瑕疵，但已按照要求进行整改。***退场也是双方协商后退场的，天源机电公司要求***承担违约责任无事实与法律依据。

原审被告中冶长天公司针对上诉人***和上诉人天源机电公司的上诉述称，中冶长天公司已履行完毕全部合同义务，不存在欠付工程款现象，中冶长天公司无需承担补充责任。

***向一审法院提出诉讼请求：1.天源机电公司支付劳务费571722元及资金占用费（按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年6月3日起计算）；2.中冶长天公司在未支付工程款及相应资金占用费范围内承担补充责任；3.天源机电公司、中冶长天公司承担本案诉讼费、鉴定费、财产保全费等相关费用。

天源机电公司向一审法院提出反诉请求：1.***支付违约金34万元；2.***承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年2月11日，天源机电公司与中冶长天公司签订《中冶长天科研设计中心工程-空调及新风系统安装工程建设工程施工合同》，中冶长天公司将中冶长天科研设计中心-空调及新风系统安装工程承包给天源机电公司进行施工。2015年6月4日，***与天源机电公司签订《中冶长天科研设计中心工程劳务分包合同》，天源机电公司将其承包的中冶长天科研设计中心工程-空调及新风系统安装工程分包给***。合同第二条约定的承包范围为：2.1多联机式室内、外机设备和多联式新风室内、外机设备以及所属管道及管道附件的安装和管道保温的安装；全热交换机设备的吊装。所有设备所需的电气、控制系统安装。2.2空调风管管道的所有风口、百叶安装及与风管的连接，风管与设备的帆布连接。整个空调及新风系统的调试至验收合格。2.3空调风管管道的所有风口、百叶安装及风管的连接，风管与设备的帆布连接。整个空调及新风系统的调试至验收合格。2.3工程项目所需的机具均由***方自带并保管；所有设备、材料的现场卸货及卸货后的二次搬运由***方负责。2.4整个工程中的易耗品由***负责，如（氮气、氧气、乙炔、焊条、铆钉）；现场安全、卫生、材料的管理由***方负责，如材料丢失，按原价赔偿并处罚；2.5工程完工后，***方负责退场时材料和设备的装卸，并负责清扫现场卫生以及垃圾处理。2.6所有涉及到空调水路、冷媒管道、风道系统需墙体预埋和开孔、线管开槽的地方由***现场跟班作业负责落实到位；每周三下午三点工地例会，***方需准时参加。2.7本工程为交钥匙工程，主要包含以上部分以及施工图纸（日期2014.12.07）、招标文件、招标答疑、投标清单、澄清文件、招标前设计变更通知等包含的其他全部内容。第五条约定合同总价款为684824元。第八条第5款约定：若***方的施工进度或施工质量严重不符合天源机电公司要求，天源机电公司有权责令整改，不整改或整改后还是达不到要求，天源机电公司有权终止合同，所带来的全部由***负责。***自行中途终止合同，应向天源机电公司偿付合同款的50%的违约金。合同签订后，***组织人员入场施工。在施工过程中，天源机电公司多次收到监理工程师发出的整改通知单，其中部分需整改的内容与***的施工相关。2015年10月24日，天源机电公司向***发出两张整改通知单，要求其对相应的施工进行整改，否则予以罚款。2016年6月30日，因***与天源机电公司在施工过程中发生矛盾，***向天源机电公司发出《联系函》，称“鉴于贵公司已无诚意和我方就该项目继续进行施工合作，已经要求我方撤场”，并提出相应要求。天源机电公司的项目经理于次日回复意见：具体意见根据双方协商之后共同达成书面条款，严格按条款执行，请尽快派人到我部进行协商处理。2016年6月20日，***及天源机电公司并未就撤场事项达成书面协议，也未就完成的工程量达成一致。后***按天源机电公司要求将施工人员撤离施工现场。***撤场后，天源机电公司将该工程未完成部分分包给案外人张国进行施工。一审法院在审理过程中，***向一审法院提交申请，请求对中冶长天科研设计中心项目空调系统安装工程（含签证、派工）劳务量及劳务价格、安装工程量进行鉴定。一审法院依法委托湖南宏源中柱工程项目管理有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2019年1月18日作出湘宏鉴字[2019]HZA0118号《建设工程造价咨询报告》，鉴定结论为：现我方根据现有资料经现场核查，由以上各项资料计算出无争议金额总计761595.4元，争议金额为225126.6元。经一审法院审查确定，争议金额中的11050元可依法予以认定。另查，迄今为止，天源机电公司共计向***支付了劳务款415000元。本涉案工程已竣工验收完毕，且中冶长天公司于2018年11月30将该中冶长天科研设计中心-空调及新风系统安装工程的全部工程款项向天源机电公司支付完毕。天源机电当庭确认，其反诉请求的违约金340000元，系根据双方签订的《中冶长天科研设计中心工程劳务分包合同》第八条第5项的约定，按约定总价款的一半予以主张。

一审法院认为，***作为自然人，无相应的建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定可知，***与天源机电公司签订《中冶长天科研设计中心工程劳务分包合同》属于无效合同。因天源机电公司与中冶长天公司签订《中冶长天科研设计中心工程-空调及新风系统安装工程建设工程施工合同》中的施工内容已经施工完毕，经结算后，中冶长天公司已将全部工程款支付给了天源机电公司，故***可以参照《中冶长天科研设计中心工程劳务分包合同》的约定向天源机电公司主张劳务工程款。因中冶长天公司已将所有工程款支付给天源机电公司，故***主张中冶长天公司在未支付工程款范围内承担补充责任无事实依据，一审法院不予支持。根据鉴定结论，涉案劳务工程造价无争议金额总计761595.4元，经一审法院审查，争议金额中的11050元可依法予以认定。故工程总造价为772645.4元。除去天源机电公司已经支付的415000元。天源机电公司尚应支付***劳务工程款357645.4元。关于天源机电公司的反诉主张，尽管天源机电公司提供的部分证据能够证明***在施工过程中存在瑕疵并要求***进行整改。但天源机电公司并未举证证明***的施工进度和质量严重不符合甲方要求。天源机电公司也未举证证明***中途系自行退场。而是双方在施工过程中产生矛盾、双方协商后退场。故天源机电公司反诉请求***支付违约金340000元无事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第五项、第二条、第二十六条之规定，判决：一、限湖南天源机电设备安装工程有限公司自判决生效之日起十日内支付***劳务工程款357645.4元；二、驳回***对中冶长天国际工程有限责任公司诉讼请求；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回湖南天源机电设备安装工程有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费9704元，由***负担3704元；湖南天源机电设备安装工程有限公司负担6000元；反诉案件收费6400元，减半收取3200元，由湖南天源机电设备安装工程有限公司负担。

二审中，湖南宏源中柱工程项目管理有限公司于2019年8月5日出具《情况说明》，表明造价工程师丁妮妮因出差故未在湘宏鉴字[2019]HZA0118号《建设工程造价咨询报告》上签字，现丁妮妮已对鉴定资料及报告再次复查及审核并签字盖章。因鉴定机构已对鉴定形式的瑕疵进行了补正，并未违反鉴定程序，本院予以采信。

本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，天源机电公司承包了中冶长天科研设计中心工程-空调及新风系统安装工程后，将其中的劳务部分分包给不具备相应施工资质的个人***，违反了法律的强制性规定，故***与天源机电公司签订的《中冶长天科研设计中心工程劳务分包合同》无效。但因***完成的工程已经实际投入使用，故***有权参照《中冶长天科研设计中心工程劳务分包合同》的约定向天源机电公司主张劳务工程款。关于***实际完成的工程造价，根据湖南宏源中柱工程项目管理有限公司受一审法院委托依法出具的鉴定意见，涉案劳务工程造价无争议部分为761595.4元，争议部分为225126.6元。该鉴定意见基于现场签证单、工程派工单、公证书等确定工程量，以双方合同约定的单价为依据计算工程造价，对于合同没有约定的计时工资按照市场标准予以认定，并无不当；虽然鉴定机构在一审提交的鉴定报告因其工作疏忽未加盖鉴定人员丁妮妮的执业印章，在形式上存在一定瑕疵，但其已在二审中予以补正，且鉴定程序合法，故一审法院基于该鉴定意见认定***完成的工程造价，并无不当，本院予以维持。天源机电公司抗辩称鉴定意见中认定的***施工范围与事实不符，但未提供充分证据予以证明；相反，天源机电公司在要求***中途退场时未及时与***确定其所完成的工程量，致使现在无法准确核算***完成的工程量，天源机电公司存在较大过错，故鉴定机构根据公证书等现有证据认定***完成的工程量，并无不当。此外，关于因铜管被偷所产生的重新安装消耗人工的费用、打孔费用，均有现场签证单予以确认，根据施工惯例，应当计入***施工的工程量。

另，因本案是在***未完成全部工程的情况下中途退场，且在***退场时双方并未就其已完成的工程造价进行结算，***也未提供证据证明其及时向天源机电公司提交了结算申请，故一审法院驳回***要求天源机电公司支付逾期付款利息的主张，并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人***与上诉人天源机电公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16104元，由***负担5000元，湖南天源机电设备安装工程有限公司负担11104元；鉴定费18080.44元，由***负担9040.22元，湖南天源机电设备安装工程有限公司负担9040.22元。

本判决为终审判决。

审判长　刘　凯

审判员　金新贵

审判员　易伟玲

二〇一九年十一月二十六日

书记员　林　巧