某某、广州赛能机电安装有限公司等装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

福建省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽08民终416号 上诉人（原审原告）：***，男，1984年5月30日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：**炀，北京市京师（福州）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：***，北京市京师（福州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：广州赛能机电安装有限公司，住所地：广东省广州市番禺区沙湾镇东圆新村东圆大街209号，统一社会信用代码91440113786099910Y。 法定代表人：***，董事长。 被上诉人（原审被告）：广东华南建业设计装饰工程有限公司，住所地：广东省广州市越秀区中山一路57号4楼整层（部位：北面），统一社会信用代码9144000023111892X5。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，广东金桥百信律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：***，广东金桥百信律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：**恒富房地产开发有限公司，住所地：福建省**市新罗区西陂街道西陂路303号，统一社会信用代码91350800MA2XYHUCIU。 法定代表人：**，执行董事。 上诉人***与被上诉人广州赛能机电安装有限公司（以下简称“赛能公司”）、广东华南建业设计装饰工程有限公司（以下简称“华南公司”）、**恒富房地产开发有限公司（以下简称“恒富公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服福建省**市新罗区人民法院(2021)闽0802民初4462号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人**炀、***，赛能公司的法定代表人***，华南公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，恒富公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令被上诉人广州赛能机电安装有限公司、广东华南建业设计装饰工程有限公司连带向上诉人***支付工程款497251.03元及逾期付款利息；3.判令被上诉人**恒富房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任；4.一、二审的全部诉讼费用由三被上诉人负担。事实与理由如下： 一、原审法院认定证据证明力、案件事实错误。 （一）错误认定证据的证明力。 1、被上诉人赛能公司提交的工程项目拨款表、《赛能公司项目责任管理规定》均系赛能公司单方制作、保存，既无上诉人***的签字确认或追认，也未被当作双方签订协议的附件或补充。前述证据只能表明扣减税费、管理费仅系赛能公司单方行为，不能作为认定案件事实（双方履行证据所载的扣款内容）的根据。而原审法院错误将仅能体现赛能公司单方意思表示的证据形成证据链条，进而错误认定***对案涉工程款中应扣税费、管理费标准及结算金额知情并予以认可。 2、案涉工程地为**，被上诉人恒富公司提交的被上诉人华南公司出具的《情况说明》，却是加盖华南公司福州项目部的章。退一步，即使华南公司认可该份情况说明系其制作，原审法院也不能在无其他证据相佐证（恒富公司实际付款凭证等）的情况下，直接以华南公司在庭审中作出同情况说明所载内容一致的***由，认可该份情况说明的证明力，进而在未查明恒富公司是否欠付工程款的情况下，径行错误认定恒富公司未欠付工程款。 （二）错误认定案件事实，错误分配举证责任。 1、错误认定扣减项目管理费。管理费，双方未约定亦未实际履行，赛能公司亦未实际投入管理。本案所谓的“管理费”仅为赛能公司单方扣取违法转包案涉工程的对价，并非案涉工程实施产生的费用，扣减管理费与***是否提供等额发票更不具有关联性。原审法院将扣减项目管理费的缘由归结为***未能开具赛能公司开具给华南公司95%工程款的等额发票，属于认定事实错误。 2、要求***提供等额发票不符合实际，且涉嫌违法。案涉工程属装修领域，人工费占据工程结算价的大部分（通常人工费占比约50%，甚至更高）。人工费通过工资方式发放，没有发票也无需提供发票。原审法院未查明事实，认定***应提供等同工程款的发票，属于变相促使***进行虚开发票等违法行为。 3、案涉《项目管理责任制协议》约定的“因项目实施所产生的一切费用由乙方负责”，应理解为实际产生的费用。本案中，赛能公司向***主张前述税费，其应提供已实际缴纳相应费用的证据。但赛能公司仅提供单方制作的载明扣减相关税费的拨款表，并未提供实际缴纳前述税费的凭证以及相关证据，应承担举证不能的不利法律后果。原审法院在赛能公司未举证的情况下，判定***未能予以反驳，从而采纳赛能公司请求扣减前述税费的主张，系变相将赛能公司的举证责任转加于***。属举证责任分配、认定事实错误。 因此，赛能公司请求扣减税费、管理费等的主张无事实与法律依据，应不予支持。另，***与赛能公司亦未约定扣留5%质保金。 综上，案涉工程最终结算价为2720556.03元，赛能公司已向***支付2223305元，尚欠497251.03元。案涉工程已竣工验收并实际投入使用，赛能公司应向实际施工人***支付尚欠工程款497251.03元。***作为案涉工程的实际施工人，对案涉结算价款享有最终所有权，华南公司违法分包、随意克扣工程款的行为已严重侵犯***合法的财产权益，故应承担共同清偿责任。 二、原审法院错误认定案涉法律关系，剥夺***的合法救济权。 （一）***与赛能公司系转包关系，而非原审法院认定的挂靠关系。 1、赛能公司将案涉工程以“包工包料大包干”的方式整体转包给***施工，施工过程中的工程量审批、工程款拨付、结算审批等有关施工事宜均由赛能公司与华南公司直接交涉，***并未参与，仅是代为履行经华南公司、赛能公司确认后应由赛能公司承担的义务。***仅作为赛能公司的代表或班组负责人，在案涉合同、完工验收审批表及结算单上签字，故前述行为的名义相对人、实际相对人均为赛能公司。另，赛能公司在庭审中自诉“华南公司同意将涉案工程转包给***”，表明赛能公司也确认与***系转包关系。 2、所谓挂靠，是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订施工合同，以达到形式上合法的目的。本案中，华南公司在承接专业分包工程后，又将承接工程违法再分包给赛能公司，故案涉工程已属于违法分包，亦不具备形式合法的表象。因此，***根本不存在借用资质签订施工合同的必要。 3、原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2019年2月1日起实施）第二十五条的规定，告知***可因转包人赛能公司怠于行使到期债权而提起代位权诉讼，故而原审法院在此认定双方系转包关系。而后又依照第二十四条的规定，以***与赛能公司系挂靠关系，非转包或违法分包关系为由，排除***向发包人恒富公司主张工程欠款的权利。原审法院认定案涉法律关系存在前后矛盾，将案涉转包关系错误认定为挂靠关系。 （二）***系案涉工程的实际施工人，享有突破合同相对性，向发包人主张工程欠款的权利。 结合前文所述，原审法院在未查明发包人恒富公司是否欠付工程价款的情况下，又错误以***与赛能公司系挂靠关系为由，排除***向发包人恒富公司主张在欠付工程价款范围内承担责任的权利。此属适用法律错误，严重剥夺***的合法救济权。 综上，原审法院认定事实、适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，改判支持***的全部上诉请求。 赛能公司辩称：1、***承包项目是通过华南公司项目部的介绍下挂靠赛能公司施工；2、赛能公司与***签订的承包责任协议，只负责项目的施工，实际施工人是下面的班组，***不是本案的适格原告；3、华南公司欠付项目的款项应当是由赛能公司向华南公司追偿；4、赛能公司的法定代表人均有参加本案一审、二审诉讼，***收到的款项都没有支付给班组。导致下面的班组起诉赛能公司和华南公司，损害了赛能公司的利益。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 华南公司辩称：1、华南公司与***之间没有合同关系，***不是合同相对人，无权向华南公司主张工程款，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应当予以维持。***的原审诉求以及本案上诉的请求，依法均不能成立，应当予以驳回；2、案涉工程不存在***所陈述的违法分包或者转包的行为，原审查明***与赛能公司存在挂靠关系，该事实认定是正确，***作为挂靠人不是本案适格的主体，非适格的原告；3、涉案工程而言，***与赛能公司，赛能公司与华南公司，华南公司与恒富公司之间都有严密的付款流程。都有相应背靠背的付款方式和条件。因此，***突破合同相对性，要求华南公司向其支付工程款，欠缺法律依据，依法不能成立；4、赛能公司收到的款项在扣除相应的税款后，已经全部转付给***，不存在赛能公司已经收到但尚未转付的任何款项。因此***主张赛能公司应向其支付工程款没有事实与法律依据，依法不能成立。业主恒富公司除了3%的质保金没有返还给华南公司外，其余工程款项都结清，因此***主张发包人欠付工程款范围内承担责任不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 恒富公司未提供书面的答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令赛能公司、华南公司连带向***支付工程款500000元及逾期付款利息损失（计算方式为：以工程欠款500000元为本金、自2019年9月1日起至款清之日止、按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算）；2.判令恒富公司在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任；3.判令赛能公司、华南公司、恒富公司承担全部诉讼费。 一审法院认定事实：恒富公司（作为发包人）与华南公司（作为承包人）签订《**富力建发•**居项目公区装修工程施工合同》一份，主要约定由华南公司按照恒富公司确认并提供的施工图纸及技术要求，负责**市新罗区西陂街道双洋东路3号**富力建发•**居项目公区装修工程；等等。2019年1月28日，华南公司（作为甲方）与赛能公司（作为乙方）签订《建筑安装工程分包合同》（合同编号：HN-LY-Z-富力建发**居-001-XXXX）一份，主要约定：乙方根据施工图纸及业主、甲方的相关要求，承包**富力建发•**居项目公共部分装修工程，具体施工范围详见相关施工图纸及相关合同附件等。***作为赛能公司的代表在前述合同及相关承诺书上签字。2019年7月18日，赛能公司（作为甲方）与***（作为乙方）签订《广州赛能机电安装有限公司项目管理责任制协议》一份，主要约定：1.甲方决定乙方与甲方合作承接的**富力建发•**居项目公共部分装修工程（标段二）实行项目管理责任制，并任命乙方为工程项目经理，直接对本项目的施工、质量、工期、安全文明管理等所有环节进行具体的组织及实施；2.以甲方与建设单位签订的工程合同为项目实施的责任对象，由乙方作为管理责任人，组建项目管理部，履行甲方在工程合同中的权利义务；乙方以包工包料大包干形式承包并对项目实施施工，负责独立核算、自负盈亏、包工期、包质量、包安全文明生产，确保项目顺利完成；3.建设单位的项目工程款必须统一汇入甲方指定账户，资金到账后，甲方扣除该笔工程款一切有关税金及费用（按实际结算）后进行进度结算，结算工程款划到乙方指定账户，确保工程款及时到位，做到专款专用；4.因项目实施所产生一切费用（包括但不限于项目施工成本、项目报建、报验、材料设备的鉴证检测费用、合同印花税、开具发票的税费、政府部门的行政管理收费、总包单位对项目管理收取的费用等），由乙方负责。 另查明，赛能公司未与***签订劳动合同，未为其缴纳社保。前述**富力建发•**居项目公共部分装修工程（标段二）于2019年12月31日实际完工，后实际投入使用。***作为赛能公司方负责人在完工验收审批表上签字。2020年10月20日，华南公司与赛能公司对前述项目（标段二）进行结算，确认**富力建发•**居项目公共部分装修工程总价2720556.03元（已考虑罚款和税率调整，需预留5%质保金）。***作为赛能公司代表人在分包工程结算确认书上签字。赛能公司实际已向华南公司开具95%的工程发票（金额为2584528.23元），华南公司已支付赛能公司工程款2377313.88元，***能公司工程款207214.35元及预留的5%质保金136027.8元。施工至今，***向赛能公司开具总金额为1138111.83元的材料发票，因***未能开具与前述赛能公司开具给华南公司95%工程款（金额2584528.23元）等额发票，扣除应交增值税差额、地税附加费（应交增值税差额的12%）、项目管理费（2%）、企业所得税（2.5%），赛能公司应支付***工程款2430519.35元，赛能公司通过本公司及案外人***、案外人广州顺利建筑安装工程有限公司账户实际合计支付***2223305元（2430519.35元-207214.35元）。 再查明，2020年下半年，恒富公司与华南公司签订的前述《**富力建发•**居项目公区装修工程施工合同》所涉项目，经双方结算工程总价款为8437671元，恒富公司已实际支付华南公司8184540.87元，尚欠3%质保金253130.13元需待二年质保期届满经确认质量及维修全部合格后按合同付款日程付清。 一审法院认为，***在案涉装修工程项目中作为赛能公司的代表，全程参与了与华南公司建设工程合同的签订、履行和结算，但***非赛能公司员工，其与赛能公司签订的《项目管理责任制协议》，实际系挂靠合同，双方系挂靠关系，该《项目管理责任制协议》依法应认定为无效。前述合同虽无效，但案涉工程已经竣工验收并投入使用，实际施工人***请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。赛能公司主张案涉工程款应扣除***应负担的应交增值税差额、地税附加费（应交增值税差额的12%）、项目管理费（2%）、企业所得税（2.5%），该主张与案涉《项目管理责任制协议》约定的“因项目实施所产生一切费用由乙方负责”相符，***虽不予认可但未提供充分证据予以反驳，故赛能公司的该项主张依法予以采纳。赛能公司作为被挂靠人，在扣除***应负担的应交增值税差额、地税附加费、项目管理费、企业所得税后，已将华南公司支付的案涉工程款剩余款项全额支付***。现***诉请要求赛能公司支付工程款500000元及逾期付款利息，无事实和法律依据，不予支持。另***诉请要求华南公司共同支付前述工程款及逾期付款利息，于法无据，不予支持。但赛能公司应积极向华南公司催要剩余工程款207214.35元及5%质保金136027.8元，**能公司怠于向华南公司行使到期债权，***依法有权提起代位权诉讼。***与赛能公司系挂靠关系，非转包或违法分包关系，现***诉请要求案涉工程发包人恒富公司在欠款工程价款范围内承担（连带清偿）责任，于法无据，不予支持。恒富公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。本案系在民法典实行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日起施行）第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2019年2月1日起施行）第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费9144元，减半收取计4572元，由***负担。 二审期间，双方当事人均没有向本院提交新证据。对于一审期间各方当事人提供的证据，***对赛能公司提交的“工程项目拨款表”、“项目责任制管理规定”、“微信聊天记录”补充以下质证意见：上述证据均没有***签字确认，对此不予认可；在长达一年多的施工过程中，如需承担该项费用，赛能公司早就应提供相应的扣款凭证给***签字认可；微信聊天记录没有提供原件的核对，里面所记载的内容仅仅是图标，无法显示具体内容，因此，上述证据均是不真实不客观的。 对于一审判决认定的事实，赛能公司与华南公司均无异议。***对以下事实有异议：1、对其中“因***未能开具与前述赛能公司开具给华南公司95%工程款（金额2584528.23元）等额发票，扣除应交增值税差额、地税附加费（应交增值税差额的12%）、项目管理费（2%）、企业所得税（2.5%），赛能公司应支付***工程款2430519.35元，赛能公司通过本公司及案外人***、案外人广州顺利建筑安装工程有限公司账户实际合计支付***2223305元（2430519.35元-207214.35元）。”有异议，认为等额增值税发票及企业所得税等，对方没有提供任何的凭证，应当承担举证不能的法律后果，不应当予以扣除；2、对其中“恒富公司已实际支付华南公司8184540.87元，尚欠3%质保金253130.13元需待二年质保期届满经确认质量及维修全部合格后按合同付款日程付清。”有异议，该份证明不足以表明恒富公司已足额支付除质保金之外的工程款，应当承担欠付工程款范围内的付款责任。针对***的异议，赛能公司认为，扣除应交增值税差额、地税附加费（应交增值税差额的12%）、项目管理费（2%）、企业所得税（2.5%）是公司管理制度的约定，***作为公司的管理人员应当遵循公司的管理规章制度。 对于双方当事人无异议的事实，本院予以确认。对于***有异议的事实，本院将结合争议焦点综合评述。 二审另查明，华南公司于2022年5月20日支付赛能公司工程款323192.15元。 二审各方当事人的争议焦点为：1.***是否属于本案适格的原告；2.***与赛能公司之间系转包关系还是挂靠民事法律关系；3、***应得工程款具体金额是多少？是否还有应收未收的工程款；4、若有，赛能公司、华南公司是否应对欠款承担责任，恒富公司是否应当在尚欠工程款范围内承担责任。对此，本院作如下分析与认定。 本院认为，在案涉**市新罗区西陂街道双洋东路3号**富力建发•**居项目公区装修工程的合同签订、履行及结算过程中，上诉人***直接以被上诉人赛能公司的签约代表身份在赛能公司与被上诉人华南公司的《建筑安装工程分包合同》上签字，合同中亦明确***为赛能公司一方的现场代表，案涉工程确由***以包工包料大包干的方式完成施工，***还作为赛能公司的负责人在《完工验收审批表》上签字，即***实质性的主导了工程项目的全过程。***在起诉状中明确其系借用赛能公司名义承包施工，赛能公司、华南公司在整个诉讼过程中对此均予以认可。以上事实，足以认定***系借用赛能公司的资质以赛能公司的名义与华南公司签订涉案建设工程施工合同，***是案涉工程的实际施工人。***与华南公司形成事实上的建设工程施工合同关系。***并非赛能公司的员工，其与赛能公司签订的《项目管理责任制协议》实质为挂靠合同，双方之间系挂靠法律关系。***主张其与赛能公司之间系转包法律关系，不予采信。 如前所述，***直接参与了案涉工程的合同签订、履行及结算的全过程，是案涉工程的实际施工人，***与华南公司形成事实上的建设工程施工合同关系。华南公司在一、二审庭审中陈述：“据了解是恒富公司（业主方）介绍的”、“***是恒富公司介绍过来，只是指定***一两栋的装修，因为***认识甲方的人员，所以有给部分给***装修”。赛能公司亦在庭审中陈述：“我们不认识***，华南公司介绍过来的”。以上事实，足以认定华南公司在缔约时对***挂靠赛能公司的事实是知情的，故***可以基于事实上的合同关系直接向华南公司主张权利，***是本案适格的原告、华南公司是适格的被告。因华南公司应当向***承担支付工程款的责任，故不应再以合同相对性为由认定华南公司应向赛能公司支付工程款，再由***向赛能公司主张权利，以免损害***的合法权益。一审判决在***已经将华南公司列为被告并要求华南公司承担付款责任，并已认定***与赛能公司系挂靠关系的基础上，仍以合同相对性原则处理本案，处理不当。根据合同的约定及工程款实际支付情况，华南公司已将绝大部分工程款支付给了赛能公司，故***仍可向赛能公司主张被截留部分的工程款。 根据一审查明的事实及华南公司于2021年11月17日出具的《情况说明》以及《建筑安装工程分包合同》的约定，案涉工程于2019年12月31日完工并移交给恒富公司，工程质量保修期为二年，已于2021年12月27日达到二年保修期限，案涉全部工程款已经达到支付条件。案涉工程结算价为2720556.03元，华南公司已支付给赛能公司工程款2700506.13元，未支付工程款20050元，此款应由华南公司直接支付给***。华南公司在二审庭审后向本院提交案涉工程存在质量问题的证据，提出应扣罚工程款58450元，且工程质保期限未满，返还条件尚未成就。因华南公司直到二审庭审结束后才提出工程质量异议，且工程质量问题属于反诉**，华南公司在一审中亦未提起反诉，故一、二审均未涉及对质量方面的审理，目前无法确定争议工程是否存在质量缺陷，也进而无法确定应当扣除工程款的具体金额。华南公司可与***、赛能公司另行协商或通过诉讼方式另行处理。赛能公司已收取华南公司相应的工程款，扣除***应当承担的费用后，余款应当转支付给***。根据***与赛能公司签订的《项目管理责任制协议》约定以及《广州赛能机电安装有限公司项目责任管理规定》的具体内容，***应承担增值税差额、地税附加费（应交增值税差额的12%）、项目管理费（2%）和企业所得税（2.5%）。现有事实与证据可以证明赛能公司实际参与了工程的组织管理与协调，故项目管理费可参照合同约定处理，即赛能公司可以扣除该项费用计54411.12元。至于其它两项税费，赛能公司没有提供相应的税收票据等证据证明其已实际为***代缴了相应的费用，其向法院提供的微信聊天记录中没有显示出相关项目、费用及明细，不能证明***对赛能公司所主张的这两项费用已经予以认可，故赛能公司主张还应扣除这两项费用，依据不足，不予采纳。赛能公司应支付***工程款金额为2700506.13元﹣54411.12元＝2646095.01元。赛能公司已支付***2223305元，尚欠***工程款422790.01元，应限期支付。赛能公司若确有为***代缴税费的相关证据，可另行向***主张返还。 因***与赛能公司系挂靠关系而非合法的转包、分包关系，故***要求工程发包人恒富公司在欠付工程价款范围内承担责任，于法无据。同时，***主张恒富公司应在欠付工程价款范围内承担责任，也应当举证证明恒富公司是否存在欠款的事实以及具体金额，但其对此无法举证。对于华南公司在一审中提供的《情况说明》，***又明确不予认可。故***要求恒富公司承担责任，没有事实依据。同理，对于***要求华南公司、赛能公司支付逾期付款利息的诉讼请求，亦不予支持。 综上所述，***的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但处理不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省**市新罗区人民法院（2021）闽0802民初4462号民事判决； 二、广东华南建业设计装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付***工程款20050元； 三、广州赛能机电安装有限公司应于本判决生效之日起十日内支付***工程款422790.01元； 四、驳回***的其他诉讼请求。 广东华南建业设计装饰工程有限公司、广州赛能机电安装有限公司如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费9144元，由***负担144元，广东华南建业设计装饰工程有限公司负担4500元，广州赛能机电安装有限公司负担4500元。一审案件受理费9144元，减半收取计4572元，由***负担72元，广东华南建业设计装饰工程有限公司负担2250元，广州赛能机电安装有限公司负担2250元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年五月二十三日 书记员　　*** 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： ┈（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；