烟台天马食品有限公司、山东金信节水灌溉有限公司等承揽合同纠纷民事一审民事判决书

山东省莱阳市人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁0682民初1831号

原告：烟台天马食品有限公司，住所地莱阳市沐浴店镇驻地，统一社会信用代码91370682090658278A。

法定代表人：宋仁涛，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘明，山东贞济律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王舟芝，上海市建纬律师事务所律师。

被告：山东金信节水灌溉有限公司，住所地济南市莱芜高新区凤凰路31号，统一社会信用代码913712005845456791。

法定代表人：***，该公司经理。

被告：***，男，1972年4月1日出生，汉族，住济南市莱芜高新区凤凰路31号。

二被告委托诉讼代理人：赵庆、张建，山东德衡（济南）律师事务所律师。

原告烟台天马食品有限公司与被告山东金信节水灌溉有限公司（下称金信节水公司）、被告***承揽合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告烟台天马食品有限公司的委托诉讼代理人刘明、王舟芝、被告山东金信节水灌溉有限公司法定代表人***、被告***的共同委托代理人赵庆、张建均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

烟台天马食品有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付违约金73万元；2.请求判令被告原告烟台天马食品有限公司损失400万元（以实际鉴定为准）；3.请求诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2020年3月21日原被告双方签订《节水灌溉工程承揽合同》，约定由山东金信节水灌溉有限公司承揽烟台天马食品有限公司的节水灌溉工程，约定工程总价款73万元，合同签订后，原告按照约定将预付款20万元支付给被告，但是被告违反约定不进行施工，且表示不再履行合同，被告的行为属于严重违约，按照合同约定被告应当支付违约金，且因为被告公司的原因导致烟台天马食品有限公司的梨园发生损失约400万元，经查***系山东金信节水灌溉有限公司法定代表人、大股东，其应当在出资不足的范围内与山东金信节水灌溉有限公司承担连带责任。因被告拒不履行合同，故原告诉至法院，请求依法判决。庭审中，原告变更增加诉讼请求，明确请求为:1.请求判令被告告支付违约金73万元；2.请求判令被告赔偿原告损失3953570元；3.请求判令被告承担鉴定费64300元。

被告山东金信节水灌溉有限公司辩称：一、双方签订的合同，违反法律规定为无效合同。本案所涉及合同于2020年3月21日签订，合同价款为73万元。合同签订后，原告以需向水利部门报销为由，向被告索要100万元发票，其行为涉嫌套取国家相关补助，原告以双方签订合同这一合法形式，掩盖其非法目的，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定该合同为无效合同，无效合同自始无效，不发生合同效力。二、本案被告不存在违约，原告主张答辩人违约，属颠倒黑白、与事实不符。1、承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同的标的物具有特定性，承揽合同是为了满足定作人的特殊要求而订立的，因而定作人对工作质量、数量、规格、形状等的要求使承揽标的物特定化，使它同市场上的物品有所区别，以满足定作人的特殊需要。承揽标的物特定化的特点，要求定作人需向承揽人提供明确、具体的工作要求。本案所涉合同也约定原告向被告提供施工设计图纸及进度计划表，也就是说本案被告的承揽工作是以原告提出具体工作要求为前提的，待原告提出具体的工作要求后，被告才能进行制作、完装。原告从烟台市水利建筑勘察设计院拿走设计报告时间为2020年4月3日，至今原告未向被告提供施工设计图纸及进度计划表，且原告对于管件种类、规格、数量及施工措施至今没有向被告提出。在原告未向被告提供具体工作要求的前提下，被告如何进行加工、如何进行施工？被告又何来违约之说？2、本案工期较短为一个月，且工作量大，故被告在合同签订当日随即与山东时雨塑胶工业有限公司签订委托加工合同，而原告却至今没有依照合同第三条约定支付预付款20万元。原告不支付预付款，直接导致被告与山东时雨塑胶工业有限公司签订的委托加工合同无法履行，山东时雨塑胶工业有限公司于2020年3月24日向被告发出通知解除合同。且合同中约定的LDPE25材料需用的配方料为韩国进口，在新冠疫情期间，原告不能从韩国进口前提下，只能从国内多方调货、购货，正是由于原告的违约导致被告履行合同的困难。对于原告违约所产生的损失被告将另行向原告主张。综上，本案中被告并不存在违约行为，合同的履行困难系原告的违约所造成。三、原告多次利用欺诈、胁迫手段实施“钓鱼”诈骗，本案中原告亦用同样手法诈骗被告。原告于2019年8月从被告处购货一宗，欠被告货款一直未付，原告依该合同为要挟：不签订本案原告提供的格式合同就不付2019年8月合同欠款。被告在被逼无奈的情况下，签订本案合同。原告利用空白合同、霸王条款等相同手法，利用原告名义或其关联公司多次实施同样的诈骗行为，胁迫相关当事人与其或关联公司签订合同。合同签订后恶意制造合同困难，阻碍对方履行合同。再利用合同漏洞，制造损失假象，从而骗取法律文书。对于被告的诈骗行为，原告保留向公安机关举报的权利。四、原告主张违约金73万元及损失400万元，无事实与法律依据，二者不能并用，且违约金约定过高。1、原、被告双方所签订的合同，是原告提供的格式合同，合同对违约责任的约定明显加重被告责任，依照《合同法》第四十条规定以上违约条款为无效条款。2、合同第六条、第八条、第九条对各种情况的违约进行不同的约定。第六条是针对是否依照方案及计划进行施工；第八条是针对产品责任；第九条是针对工期。而原告主张的违约金73万元是针对第六条的约定，如前所述第六条约定的方案、计划及工作具体要求，原告至今未向被告提供，预付款20万元也至今没有支付，故违约方是原告并非被告，故原告主张无事实依据。对于原告主张的损失400万元更无从谈起，如前所述合同的履行困难系原告违约造成，原告此主张无事实与法律依据。3、我国《合同法》对违约金的规定为弥补守约方损失，违约金以“补偿性为主，惩罚性为辅”为原则，补偿性违约金实际上对损失的预先约定，而惩罚性违约金采用法定原则限于法律的明确规定（目前我国《消费者权益保护法》第55条、《食品安全法》第148条、《侵权责任法》第47条、《商品房买卖合同解释》第8、9、14条均规定了惩罚性违约金，但承揽合同并没有关于惩罚性违约金的法律规定），且违约方主观上需是恶意。如对同一违约事实同时适用约定违约金和损失赔偿，那么赔偿的数额将超过造成损害的数额，因此，对同一违约事实不能同时主张约定违约金和损失赔偿。其次，《合同法》第一百一十三条损害赔偿（补偿性违约金）限额不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见因违反合同可能造成的损失。本案合同标的为73万元，现原告主张大大超过合同标的，明显超过合同双方可能预见的损失数额。故本案中原告同时主张损失及违约金无法律依据。综上，原告诉讼请求无事实与法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。

被告***答辩：原告与第一被告山东金信节水灌溉有限公司签订的合同，原告要求***承担法律责任，无法律依据，要求驳回对***的起诉。

本院经审理认定事实如下：2020年3月21日，原被告双方签订《节水灌溉工程承揽合同》，原告为甲方，被告为乙方，双方约定由山东金信节水灌溉有限公司承揽烟台天马食品有限公司的节水灌溉工程，约定工程总价款73万元，付款方式为合同签订后甲方支付被告预付款20万元，乙方所有材料进入基地后，甲方支付乙方材料款40万元，材料款余款2万元作为质量保证金一年后付清。“四：乙方责任，1、严格按照甲乙双方协商要求完成施工、安装合理，符合甲方要求和行业行标准并在2020年4月22日前完工，因天气原因等不可抗力，工期顺延，但完工日期不得晚于4月25日。”……。“乙方责任：1、保证水源供水及电力、动力情况与所提供的参数基本吻合。”……。六、施工期间，如遇新问题或变更方案，甲乙双方协商解决，否则按原设计进行，甲方提供进度计划表。合同签订后，任何一方违约，应当按工程总造价总额支付违约金。合同签订后，原告按照约定于2020年3月25日将预付款20万元支付给被告金信节水公司，被告金信节水公司未按约履行合同。原告认为被告的违约行为给其造成损失，向本院提起诉讼，诉讼中向本院申请司法鉴定要求：1、涉案的475亩梨树中的314亩秋月梨，120亩南水梨，30亩华山梨，11亩黄金梨是否受到霜冻损害；2、被告违约未施工完成微喷灌溉工程与原告梨树霜冻受损之间是否具有因果关系及参与度；3、对涉案的475亩梨树中的314亩秋月梨，120亩南水梨，30亩华山梨，11亩黄金梨因霜冻造成的减产数量进行鉴定；4、针对减产的果实数量的市场销售价格进行评估。对1-3项请求我院依法委托沧州市科技检验鉴定研究所就以上司法鉴定请求进行了鉴定，沧州市科技检验鉴定研究所接受委托经勘查后出具鉴定咨询意见书，出具鉴定意见为:1、涉案梨树受到霜冻损害;2、涉案果园未施工完成微喷灌溉工程与原告梨树霜冻受损之间存在因果关系，参与度为100%；3、涉案秋月梨因霜冻造成减产量为172909.752KG，涉案南水梨不存在减产。对第4项请求，我院依法委托河北燕翔资产评估有限公司对涉案314亩梨树减产市场价值进行评估，结论为：莱阳市人民法院拟核实市场销售价格事宜所涉及的秋月梨在评估基准日的价值为1452442元。我院依职权要求鉴定机构对市场收构价格作出评估，结论为：莱阳市人民法院拟核实市场收构价格事宜所涉及的秋月梨在评估基准日的价值为823050元。庭审中，被告山东金信节水灌溉有限公司、***申请鉴定人到庭接受质询，鉴定人均到庭回答二被告的各项问题。

上述事实，有承揽合同、报价表、转账回单、河北燕翔资产评估有限公司评估报告、沧州市科技检验鉴定研究所咨询意见书、工商信息材料、解除合同通知等证据证实，本院予以确认。

本院认为，原告与被告金信节水公司签订的《节水灌溉工程承揽合同》合法有效，双方均应按合同履行义务。鉴定人到庭接受被告山东金信节水灌溉有限公司、***的质询，本院庭审中认真听取的二被告对鉴定人的发问和鉴定人对二被告问题的回答，综合考量，认为二被告的质询问题不能改变相关的鉴定结论，故对鉴定结论予以采信。鉴定结论显示，由于被告金信节水公司的违约，原告梨园梨树因不能安装微喷灌溉设施致原告梨园梨树因霜冻造成损失，造成梨树减产，未施工完成微喷灌溉工程与原告梨树霜冻受损之间存在因果关系，参与度为100%，故原告要求被告金信节水公司赔偿损失合法有据。原告要求被告金信节水公司赔偿损失3953570元的请求，本院综合考量以鉴定机构评估的市场销售价格1452442元确认损失价值，对过高部分的主张不予支持。原告主张违约金的请求符合法律和合同约定，本院予以支持,但违约金请求金额73万超过总损失的30%应予调整，本院确认为435732.6元（1452442×30%）。原告要求被告***以应当在出资不足的范围内承担责任赔偿损失的请求，因被告***虽系被告金信节水公司的法定代表人和股东，但工商注册载明其认缴出资日期为2029年12月31日，原告该请求于法无据，本院不予支持。被告金信节水公司要求驳回原告诉讼请求的相关答辩意见无事实和法律依据,本院不予采纳。综上所述，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：

一、被告山东金信节水灌溉有限公司判决生效后十日赔偿原告烟台天马食品有限公司违约金435732.6元；

二、被告山东金信节水灌溉有限公司判决生效后十日赔偿原告烟台天马食品有限公司损失1452442元；

三、被告山东金信节水灌溉有限公司判决生效后十日支付原告烟台天马食品有限公司鉴定费64300元；

四、驳回原告烟台天马食品有限公司对被告***的起诉；

五、驳回原告其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费22320元，原告烟台天马食品有限公司负担11134元，由被告山东金信节水灌溉有限公司负担11186元,诉讼保全费5000元由被告山东金信节水灌溉有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。

审判员　　赵永健

二〇二一年一月二十日

书记员　　房铭媛