山东金信节水灌溉有限公司、烟台天马食品有限公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁06民终4004号

上诉人（原审被告）：山东金信节水灌溉有限公司，住所地山东省济南市莱芜高新区凤凰路31号。

法定代表人：王善富，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨振忠，北京市京师律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋刚明，北京市京师律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：烟台天马食品有限公司，住所地山东省莱阳市沐浴店镇驻地。

法定代表人：宋仁涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：高增云，男，该公司员工。

原审被告：王善富，男，1972年4月1日出生，汉族，住山东省济南市莱芜高新区凤凰路31号。

委托诉讼代理人：杨振忠，北京市京师律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋刚明，北京市京师律师事务所律师。

上诉人山东金信节水灌溉有限公司（以下简称金信节水公司）因与被上诉人烟台天马食品有限公司、原审被告王善富承揽合同纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2020）鲁0682民初1831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

金信节水公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一二审诉讼费、诉讼保全费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为，本案的争议焦点应为：1.《节水灌溉工程承揽合同》签订后，被上诉人是否履行了付款义务和协助义务，是否因被上诉人怠于履行协助义务致使上诉人无法履行合同义务；2.《节水灌溉工程承揽合同》签订后，双方是否对合同内容协商进行过变更或补充，变更或补充的内容是否违反了法律的强制性规定；3.涉案梨树减产是否与《节水灌溉工程承揽合同》有必然的因果关系，如有因果关系责任应当如何承担；4.被上诉人是否采取了适当措施防止损失的扩大。一、《节水灌溉工程承揽合同》签订后，上诉人和被上诉人曾就发票开具问题对原合同进行过协商变更，但变更的内容违反法律的强制性规定，上诉人提出不按照变更后的合同执行，对此，上诉人没有过错。二、《节水灌溉工程承揽合同》签订后，被上诉人并未履行支付预付款的义务，上诉人有权利拒绝履行合同义务。三、被上诉人亦未按照合同约定和法律规定，履行协助义务，导致上诉人无法履行合同。四、正是因为上诉人未“配合”被上诉人实施违法行为，被上诉人恼羞成怒故意阻却合同履行，并通过恶意提起诉讼的方式对上诉人进行讹诈。五、没有证据证明《节水灌溉工程承揽合同》与涉案梨树减产之间存在因果关系，也没有有效证据能够证明《节水灌溉工程承揽合同》在多大程度上导致减产。六、是否发生霜冻损害不在上诉人的预见范围内，不管是否发生了霜冻损害均没有法律或合同依据判令由上诉人承担损害赔偿责任。七、被上诉人未采取适当措施防止损失的扩大，对扩大的损失部分应当自行承担责任。八、一审法院适用法律错误，超出了合同约定和法律规定的标准不当扩大了上诉人的责任。

烟台天马食品有限公司答辩称，1.上诉人主张不履行合同的原因是因为被上诉人要求其虚开发票，与事实不符。上诉人提交的证据均不能证实被上诉人要求虚开发票。因双方签订的施工合同标的为73万元，并且协商由上诉人为被上诉人提供水泵等相关设备，当时上诉人的报价为50万元左右。这种情况下，被上诉人要求上诉人先开发票再付款，并不违反法律规定，也不能成为上诉人违约的理由。2.合同签订后，被上诉人按照约定向上诉人支付了20万元预付款，上诉人主张这是为了虚开发票而走账无事实依据。3.上诉人主张被上诉人没有履行协助义务，导致无法履行合同，与事实不符。涉案工程的图纸及方案已确定，上诉人亦收到了施工图纸。通过上诉人提交的证据及主张的事实可以看出，上诉人是在合同签订后，因自身原因违约。4.涉案梨树的损失及与上诉人违约行为之间的因果关系，法院委托鉴定机构进行了鉴定，鉴定人员也出庭作证，对上诉人的异议进行了释明，上诉人主张鉴定意见错误，应提供证据证实。5.上诉人主张被上诉人未采取措施防止损失扩大是错误的。6.对于违约金，一审法院在判令上诉人赔偿被上诉人财产损失的基础上，适当降低了双方约定的违约金数额并不违法，上诉人主张重复适用违约金条款无事实和法律依据。

王善富答辩称，同意上诉人的上诉意见。

烟台天马食品有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付违约金73万元；2.请求判令被告给付原告烟台天马食品有限公司损失400万元（以实际鉴定为准）；3.请求诉讼费、保全费由被告承担。

一审法院认定事实如下：2020年3月21日，原被告双方签订《节水灌溉工程承揽合同》，原告为甲方，被告为乙方，双方约定由山东金信节水灌溉有限公司承揽烟台天马食品有限公司的节水灌溉工程，约定工程总价款73万元，付款方式为合同签订后甲方支付被告预付款20万元，乙方所有材料进入基地后，甲方支付乙方材料款40万元，材料款余款2万元作为质量保证金一年后付清。“四：乙方责任，1.严格按照甲乙双方协商要求完成施工、安装合理，符合甲方要求和行业标准并在2020年4月22日前完工，因天气原因等不可抗力，工期顺延，但完工日期不得晚于4月25日。”……。“乙方责任：1.保证水源供水及电力、动力情况与所提供的参数基本吻合。”……。六、施工期间，如遇新问题或变更方案，甲乙双方协商解决，否则按原设计进行，甲方提供进度计划表。合同签订后，任何一方违约，应当按工程总造价总额支付违约金。合同签订后，原告按照约定于2020年3月25日将预付款20万元支付给被告金信节水公司，被告金信节水公司未按约履行合同。原告认为被告的违约行为给其造成损失，向法院提起诉讼，诉讼中向法院申请司法鉴定要求：1.涉案的475亩梨树中的314亩秋月梨，120亩南水梨，30亩华山梨，11亩黄金梨是否受到霜冻损害；2.被告违约未施工完成微喷灌溉工程与原告梨树霜冻受损之间是否具有因果关系及参与度；3.对涉案的475亩梨树中的314亩秋月梨，120亩南水梨，30亩华山梨，11亩黄金梨因霜冻造成的减产数量进行鉴定；4.针对减产的果实数量的市场销售价格进行评估。对1-3项请求法院依法委托沧州市科技检验鉴定研究所就以上司法鉴定请求进行了鉴定，沧州市科技检验鉴定研究所接受委托经勘查后出具鉴定咨询意见书，出具鉴定意见为:1.涉案梨树受到霜冻损害;2.涉案果园未施工完成微喷灌溉工程与原告梨树霜冻受损之间存在因果关系，参与度为100%；3.涉案秋月梨因霜冻造成减产量为172909.752KG，涉案南水梨不存在减产。对第4项请求，法院依法委托河北燕翔资产评估有限公司对涉案314亩梨树减产市场价值进行评估，结论为：莱阳市人民法院拟核实市场销售价格事宜所涉及的秋月梨在评估基准日的价值为1452442元。法院依职权要求鉴定机构对市场收构价格作出评估，结论为：莱阳市人民法院拟核实市场收构价格事宜所涉及的秋月梨在评估基准日的价值为823050元。庭审中，被告山东金信节水灌溉有限公司、王善富申请鉴定人到庭接受质询，鉴定人均到庭回答二被告的各项问题。

一审法院认为，原告与被告金信节水公司签订的《节水灌溉工程承揽合同》合法有效，双方均应按合同履行义务。鉴定人到庭接受被告山东金信节水灌溉有限公司、王善富的质询，法院庭审中认真听取二被告对鉴定人的发问和鉴定人对二被告问题的回答，综合考量，认为二被告的质询问题不能改变相关的鉴定结论，故对鉴定结论予以采信。鉴定结论显示，由于被告金信节水公司的违约，原告梨园梨树因不能安装微喷灌溉设施致原告梨园梨树因霜冻造成损失，造成梨树减产，未施工完成微喷灌溉工程与原告梨树霜冻受损之间存在因果关系，参与度为100%，故原告要求被告金信节水公司赔偿损失合法有据。原告要求被告金信节水公司赔偿损失3953570元的请求，法院综合考量以鉴定机构评估的市场销售价格1452442元确认损失价值，对过高部分的主张不予支持。原告主张违约金的请求符合法律和合同约定，法院予以支持,但违约金请求金额73万超过总损失的30%应予调整，法院确认为435732.6元（1452442×30%）。原告要求被告王善富以应当在出资不足的范围内承担责任赔偿损失的请求，因被告王善富虽系被告金信节水公司的法定代表人和股东，但工商注册载明其认缴出资日期为2029年12月31日，原告该请求于法无据，法院不予支持。被告金信节水公司要求驳回原告诉讼请求的相关答辩意见无事实和法律依据,法院不予采纳。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，一审法院于2021年1月20日判决：一、被告山东金信节水灌溉有限公司判决生效后十日赔偿原告烟台天马食品有限公司违约金435732.6元；二、被告山东金信节水灌溉有限公司判决生效后十日赔偿原告烟台天马食品有限公司损失1452442元；三、被告山东金信节水灌溉有限公司判决生效后十日支付原告烟台天马食品有限公司鉴定费64300元；四、驳回原告烟台天马食品有限公司对被告王善富的起诉；五、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22320元，原告烟台天马食品有限公司负担11134元，由被告山东金信节水灌溉有限公司负担11186元,诉讼保全费5000元由被告山东金信节水灌溉有限公司负担。

二审中，上诉人提交以下证据：1.王善富与姜世强的通话记录。2.王善富与姜世强通话录音。证据1和证据2证明自2020年3月26日后，被上诉人拒绝就合同履行进行沟通。3.莱阳市人民政府天气预报，证明4月16日、17日、18日、19日四天，分别有中雨、阵雨或雷雨、局部有小冰雹、小雨，小雨。2020年4月15日至24日，有较为严重霜冻天气的是21日、22日，而23日仅有轻霜冻，24日没有霜冻。4.科建集团有限公司投诉回复说明，证明秋月梨在正常情况下的花期为9-12天，微喷是避免霜冻损害的有效方法之一，但是微喷灌溉与微喷不同，不是避免霜冻损害的方法。除微喷外，药剂、熏烟也是预防霜冻的有效方法。鉴定咨询意见书未对林殿科描述的树龄4年进行评价。根据林殿科的描述，同地块秋月梨的树龄为4年，南水梨的树龄为3年。按照意见书的描述，3年龄的南水梨仅有零星开花，当年没有效益，由此，树龄对本案具有关键异议。意见书未对树龄进行评价，是错误的。5.科建四集团有限公司的宣传册，证明沧州市科技检验鉴定研究所是科建集团有限公司的业务部门。经质证，被上诉人称，1.对证据1、2的真实性没有异议，但是无法证实上诉人主张的被上诉人拒绝履行合同进行沟通的事实。通话记录可以看出，3月22日到3月25日，4月15日、16日、18日、21日都有多次通话，而且证据2的通话录音中姜士强也告诉王善富抓紧时间与林经理商量，言外之意就是因为上诉人表示明确违约，导致被上诉人的林经理很生气，且要通过诉讼追究上诉人的责任，告诉上诉人找林经理商量解决。这两份证据结合被上诉人之前提交的姜士强和王善富的微信聊天记录，可以证实被上诉人与上诉人之间对工程施工的具体内容进行了充分沟通，同时可以证实上诉人的单方违约行为。2.对证据3的真实性没有异议，但对证明内容有异议，上诉人提交的是莱阳市政府发布的莱阳市气象局监测的全莱阳市的天气情况，内容过于笼统指向性不大，针对上诉人的主张，被上诉人在庭审后向莱阳市气象局申请调取了2020年4月16日至4月24日莱阳市沐浴店镇气象监测信息，该信息显示2020年4月21日最低气温为4.5度，4月22日最低气温为4度，4月23日最低气温为-1度，4月24日最低气温为-0.1度，通过该信息显示，涉案工程所在的沐浴店镇在4月22日之前的最低气温都在4度以上，而在4月23日出现了-1度的天气，发生霜冻现象，导致涉案梨树受损。3.对证据4的真实性没有异议，对证明内容有异议，上诉人主张该证据能够证实微喷是避免霜冻损害的有效方法之一，但是微喷灌溉与微喷不同，不是避免霜冻损害的方法。上诉人的该项主张没有任何依据，微喷灌溉包含两项内容，微喷可以有效预防霜冻损失，灌溉可以浇灌土地，这是涉案工程的两项主要功能，而上诉人直接说微喷灌溉和微喷不同，显然是在玩文字游戏，干扰试听。药剂和熏烟虽然可以稍微预防霜冻，但是效果非常差，现在在该领域的理论和实践层面，基本上都放弃了这两种方法，喷洒药剂可能对果树及果实造成有毒侵害，使果实存在药剂残留，而被上诉人生产的梨大部分出口国外，如果存在药物残留，产品是无法达到出口标准的，所以喷洒药剂已经弃用。熏烟预防霜冻的效果极差，这主要应用于个体农户，种植范围很小，通过燃烧进行熏烟可以预防霜冻，而涉案种植基地的范围达到几百亩土地，虽然被上诉人进行了熏烟处理，但是因为范围过大，熏烟达不到预防霜冻的效果，而且大面积的熏烟给环境造成严重污染，当地政府不允许，所以这两种方法均不适用涉案果园的防冻，而微喷是现在预防霜冻最有效的方法。4.对证据5的真实性没有异议，可以证实沧州市科技检验鉴定研究所具有专业能力和鉴定资质，其出具的鉴定结论合法有效，应作为本案的定案依据。原审被告认可上诉人提交的证据及证明目的。

被上诉人提交以下证据：1.王善富与林殿科的微信聊天记录四张，证实双方已经确定了施工方案，且是上诉人单方违约。2.被上诉人工作群，证实在4月22日被上诉人安排工作人员烧火来提高基地温度，已经进行了防止损失扩大的工作。3.王善富与姜世强微信聊天记录6张，证实双方对涉案工程工作的沟通过程。经质证，上诉人称，对证据1的真实性认可，对证明目的不认可，王善富和林殿科之间的聊天记录在2020年3月21日之前谈及了管件、管材的规格和数量，但这不是最终合同确认的规格和数量，合同签订以后，被上诉人又对设计进行了调整和变更，调整和变更后的方案被上诉人一直未提交给上诉人。3月21日之后双方的聊天记录恰恰证明在合同签订以后，被上诉人提出了开具100万元发票的违法无理要求，导致上诉人无法履行合同。对证据2的真实性不予认可，对证明目的也不认可，这是被上诉人自己所称的内部工作群，无法判断其真实性，也无从判断所谓的起火地点。同时，该微信群名称为胜丰食品基地发展部工作群，与天马食品有限公司是何关系无法判断。对于证据3，王善富与姜世强之间聊天记录在2020年3月5日之前，双方关于需求和供货的聊天是双方的另一笔交易，与本案无关。2020年3月5日之后，双方就本案涉及的合作有过沟通，但是从双方的聊天记录可以看出在3月26日之后姜世强几乎没有回复王善富的信息，无故不配合合同履行，客观上导致了上诉人无法实际履行合同。原审被告称，同意上诉人的质证意见。

上诉人补充称，一审法院认定事实错误，并遗漏部分案件事实。一、一审法院认定“合同签订后，原告按照约定于2020年3月25日将预付款20万元支付给被告金信节水公司，被告金信节水公司未按约履行合同”，与事实不符。2020年3月21日，合同签订后，被上诉人承诺当天汇款，并要求上诉人在没有收到款项的情况下，出具了《收条》。后在上诉人催要款项是，被上诉人的实际控制人林殿科提出要先开具100万元发票的违法要求。后上诉人予以同意，但因上诉人的法定代表人对“虚开发票”行为心存疑虑，在和财务人员进一步沟通后，认为不应答应被上诉人的违法要求。上诉人将被上诉人为“虚开发票”而“走账”的20万元退回。为此，被上诉人恼羞成怒，随即进行本案诉讼。二、一审法院遗漏的事实。1.上诉人法定代表人王善富与被上诉人业务对接人姜世强的通话情况，未予查明。这是认定系被上诉人的过错导致合同不能履行的重要事实。2.承榄合同项下，具体施工工序未查明。在该承榄合同项下，应先由被上诉人确定工程安装计划，再分别由上诉人、被上诉人开始工程准备工作。但是，被上诉人一直未向上诉人提供计划进度表，也未进行现场放线、挖沟。上诉人客观上无法履行合同。3.合同签订后，设计方案变更调整情况未予查明。合同签订后，被上诉人又向烟台市水利勘察设计院提出变更设计方案，该设计方案结论于2020年4月3日由被上诉人翟姓工作人员（徼信名为“荣浩”）领走。且至今被上诉人未向上诉人提供施工设计图纸及进度计划表，也未对管件种类、规格、数量及施工措施向上诉人提供。4.合同签订后，上诉人为合同履行积极准备，因被上诉人未按合同约定支付材料预付款致使上诉人无法向供货方支付货款，导致上诉人履行难度加大的情况未查明。5.合同约定的工程期限内，天气原因对工期可能造成的影响，未查明。6.与本案具有关联的时间段内，莱阳市天气情况未查明。7.涉案秋月梨的树龄未查明。根据被上诉人提交的土地承包合同，签订时间为2019年3月30日、2019年9月24日、2019年11月30日，涉案秋月梨最早的栽种时间为2019年4月份，到2020年4月份，仅栽种了一年。而梨树树龄达到5年才有收益。8.秋月梨梨花受冻害与温度的关系、对产量的影响，未查明。

对于上诉人补充的情况，被上诉人称，1.上诉人提交的《一审法院错误认定的事实和遗漏的事实》第一项中主张与姜士强催要货款的事实没有任何证据证实，被上诉人不予认可。对于开具发票的过程，被上诉人在二审中提交了林殿科和王善富的微信聊天记录可以证实整个过程，被上诉人并非要求上诉人虚开发票，而是主张先开具发票,然后分期付款，涉案工程为73万元，且双方协商后续还有其他工程由上诉人继续承榄，工程价款不止100万元，“冷局长”是林殿科的朋友，系税务机关的退休人员，冷局长只是向王善富解释了这样的行为并不违法，整个沟通过程被上诉人并没有威胁、胁迫上诉人，通过微信记录可以显示上诉人通过研究论证最终同意先开具发票，然后被上诉人按照合同约定履行了支付预付款的合同义务。2.上诉人主张汇款20万元是为了“走帐”，并非真实业务往来，与事实不符，所有工程报价、图纸、施工细节均进行了沟通确定，在双方最终确定方案后签订了正式舍同。同时，上诉人在一审中又向法院提交了村委证明、采购合同等证据，证实上诉人为履行合同组织了施工人员，并对原材料进行采购等，同一个事实上诉人的主张前后矛盾。3.上诉人主张退回20万元预付款是因为对“虚开发票”行为心存疑虑，认为不能答应所以退回，与事实不符。综合当事人提交的证据可知，上诉人与被上诉人之间在涉案工程之前还有过合作，双方还有31950元的款项未结算，被上诉人认为上诉人就是想通过合同诈骗的方式拿回该款项，但是这样的行为直接导致涉案梨园在霜冻天气来临前未及时安装喷灌，导致重大经济损失。4.上诉主张遗漏的事实部分第1、2、3、4项内容全部是在强词夺理，而且与上诉人明确违约的行为相悖。5.对遗漏的事实部分第5、6项内容的主张，被上诉人认为，在2020年4月16日至2020年4月24日之间沐浴店镇只有在4月16日、4月17日、4月19日这三天内有少量降雨，并不属于不可抗力，不能因此耽误工期，因上诉人本来就没打算履行合同，现以此为由抗辩，显然没有事实依据。法院为查明案件事实依法调取《莱阳市气象资料证明》不存在滥用审判职权的行为，这样的主张没有法律依据。6.关于秋月梨的树龄问题，上诉人主张承包合同最早的是2019年4月份，所以可以证实树龄非常短。事实是被上诉人为了进行规模化种植，分别从当地村民手中通过土地承包的方式将土地整合，建立种植基地，地上的梨树都是移植过来的，并不是在2019年开始种树苗，都是经过培育过的树木，在2020年时树木已经分别达到3-4年的树龄，在现场鉴定时双方及鉴定机构都共同查验了果树的情况，鉴定结论对果树的结果情况也进行了阐述，而上诉人依据承包合同的时间主张树龄问题不符合事实。

本院查明的其他事实与一审法院查明的一致。

本院认为，上诉人与被上诉人签订的《节水灌溉工程承揽合同》系当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。合同签订后，被上诉人于2020年3月25日按约定将20万元支付给上诉人。上诉人上诉主张该20万元是为了“虚开发票”的“走账款”，并不是合同约定的预付款。上诉人对该上诉主张未提供确实充分的证据证实，且与其在一审中对该款项的主张并不完全一致。故本院对上诉人的该上诉主张不予采信。

上诉人上诉主张《节水灌溉工程承揽合同》签订后，双方曾就发票开具问题对原合同进行协商变更，但变更的内容违反法律的强制性规定，上诉人提出不按照变更后的合同执行。对此，本院认为，上诉人未充分举证双方有变更合同的合意，并对合同内容进行了变更。而上诉人未主张解除合同，亦未请求确认合同无效，故上诉人的该主张，本院不予支持。

关于被上诉人主张的损失应如何认定的问题。被上诉人的损失在一审辩论终结前确认，符合法律规定。一审中，经一审法院委托，沧州市科技检验鉴定研究所出具鉴定意见、河北燕翔资产评估有限公司出具评估结论。上诉人对鉴定意见和评估结论有异议，申请两鉴定机构鉴定人员出庭，两鉴定机构鉴定人员亦出庭。从以上情况可以看出，一审法院充分保障了当事人行使诉讼权利，对于鉴定意见和评估结论的采信也遵循了法定的程序，故一审法院对于鉴定意见和评估报告予以采信于法有据。上诉人对于鉴定意见和评估报告的异议，也可依法通过申请重新鉴定的方式主张权利，但上诉人并未申请重新鉴定，应视为放弃重新鉴定的权利。现上诉人仍主张涉案的鉴定意见和评估报告不应采信，但其主张事实和理由并不足以推翻鉴定意见和评估报告，上诉人的该主张证据不足，于法无据。本案系一审法院综合考量本案案情和鉴定意见、评估报告的基础上，确认的损失数额和违约金数额。而上诉人的上诉请求为驳回被上诉人的全部诉讼请求。根据现查明的事实，本院对于裁判结果也没有再行酌定的空间和依据。

上诉人主张被上诉人涉嫌诈骗，应向公安机关报案主张权利。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22372元，由上诉人山东金信节水灌溉有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　腾

审判员　李　安

审判员　陈　勇

二〇二一年八月二日

书记员　杨风华