某某、景东彝族自治县明华水利水电工程有限责任公司承揽合同纠纷二审民事判决书

云南省临沧市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云09民终241号

上诉人（原审原告）：敖召奇，男，1985年11月8日生，汉族，住云南省普洱市景东彝族自治县。

委托诉讼代理人：李华良，云南通恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。执业证号：15309201210517749。

委托诉讼代理人：雷曼，云南通恒（孟定）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。执业证号：15309201711976461。

上诉人（原审被告）：景东彝族自治县明华水利水电工程有限责任公司。住所地：云南省普洱市景东彝族自治县瑞屏路2巷**号。统一社会信用代码：915308237902784871。

法定代表人：郑凯，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈兴东，男，该公司工作人员。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：杨子祥，云南天外天（临沧）律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。执业证号：15309201710803006。

上诉人敖召奇、上诉人景东彝族自治县明华水利水电工程有限责任公司（以下简称明华公司）承揽合同纠纷一案，不服云南省镇康县人民法院（2018）云0924民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人敖召奇及其委托诉讼代理人李华良、雷曼，被上诉人明华公司的委托诉讼代理人陈兴东、杨子祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

敖召奇上诉请求：一、请二审查明案件事实，依法改判：1、被上诉人支付工程尾款827480.766元（其中，工程尾款797480.76元、被上诉人同意罗映龙施工班组使用了敖召奇施工班组的砂石及水泥等材料3万元）；2、由被上诉人明华公司支付停工损失费398744.58元，上述2项合计：1226225.34元。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定工程尾款时存在严重的计算错误，重复扣减《司法鉴定意见书》中第3项“扣减垫付费用”318034.88元。上诉人在一审民事起诉状中陈述的“支付了原告195万元”，但该笔款项包括已拨付的资金数额165万元和敖召奇当作借支款自行扣减的《司法鉴定意见书》中第3项“扣减垫付费用”318034.88元，一审计算错误。工程款尾款应为797480.76元[鉴定造价3072195.11元-管理费307279.51元（10%）-垫付材料费318034.88元-已支付资金数额165万元（约为165万元、银行转账记录、原告收款签字的单据全部明华公司持有，可以进行详细地对账）]。关于停工损失的问题，《工程承包协议》第1条约定的工期是“2014年7月22日到2015午1月15日”173天，5.2.2条约定“月进度支付80%，剩余5%为质保金、剩余15%为审计预留金。合同工程全部结束后，2015年5月31日前支付至结算总价95%，5%一年内未出现质量问题，在一个月内一次性付清，若出现质量问题甲方及时通知乙方。甲方拖欠工程款将承担相应的法律责任”。由于被上诉人明华公司以及彩靠河水电站（发包方）没有按照各自合同约定拨付进度款的原因，造成整个项目长时间停工，对此被上诉人明华公司对各个施工班组的损失情况进行统计和上报，并向发包方制作了《索赔申请报告》，显示第一次停工118天、第二次停工86天，合计204天；《索赔申请报告》统计显示敖召奇施工班组第一次停工损失费为186848.26元、第二次停工损失费为211896.32元，两次合计398744.58元。上诉人提交了被上诉人明华公司制作的并已经向发包方提交的《索赔申请报告》证明停工损失的事实，一审判决却以证据不足、不予支持，认定证据存在明显的错误。水电站的斜井工程是整个电站施工难度最大、危险性最高的部分，上诉人完成了施工任务，电站于2017年9月投入发电使用。原本约定173天的工期，上诉人至今未收到全部工程款，被上诉人明华公司的行为造成上诉人巨大经济损失，债务、诉讼缠身、生活极其困难，请二审公正改判。

明华公司辩称：一审不存在重复扣减、计算错误的问题，敖召奇在起诉状、一审庭审中自认收到拨付的工程款数额为195万元，纠纷的产生是因公司董事长的父亲去世而导致诉讼，关于工程款明华公司亦认为，一审对工程价款认定错误，敖召奇主张的数额高于明华公司与发包方的结算价格。关于停工的损失，敖召奇仅以明华公司申报停工损失的材料来证明其主张，明华公司亦举证证明因敖召奇拖延停工被发包方处罚了15.5万元，该费用应当由敖召奇负担。

明华公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、本案诉讼费用全部由敖召奇承担。事实及理由：一审采信鉴定意见认定双方之间的工程造价错误，该鉴定程序违法，且多处存在错误，不应作本案定案依据。一审对苏友军所做工程部分价款2.3万元未扣除，出现了工程造价大于明华公司与发包方工程造价的后果。

敖召奇答辩称，明华公司的上诉请求无事实依据，一审对鉴定意见采信正确，请求驳回明华公司的上诉主张。

敖召奇向一审法院起诉请求：1、被上诉人支付工程尾款827480.76元（其中，工程尾款797480.76元、被上诉人同意罗映龙施工班组使用了敖召奇施工班组的砂石及水泥等材料3万元）；2、被上诉人支付停工损失费398744.58元，上述2项合计：1226225.34元。二、由被上诉人承担一、二审诉讼费。

一审法院认定事实：2014年7月22日，原、被告签订《工程承包协议》，被告明华公司将彩靠河水电站压力管道、厂区及升压站建筑专业分包工程第一标段：斜洞（长度360米）工程承包给原告敖召奇，双方对工程质量、价款、工期、工程款结算方式、支付方式等作了明确约定。随后，原告组织人员对该工程进行了施工。2017年9月该工程经验收合格，镇康县彩靠河水电站已经正式发电。庭审中，被告对原告进行过工程施工的事实无异议，但双方对增加的工程量无法达成一致意见，双方对工程量、工程造价争议较大，无法查明总工程量。本案审理过程中，原告申请对涉案工程量进行鉴定，本院依法委托玉溪明镜司法鉴定中心进行鉴定。经鉴定，玉溪明镜司法鉴定中心出具玉明司鉴中心【2018】工鉴字第2号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：原告施工的彩靠河水电站压力管道、厂区及升压站建筑工程的造价为2447480.76元。原告为做鉴定支出鉴定费75000元。

一审法院认为，本案中，对于原告为被告进行彩靠河水电站压力管道、厂区及升压站建筑工程施工的事实，被告不持异议，予以确认。庭审中，原告主张的工程款为3039100元，被告不予认可，被告认可的工程款为1441742元，原、被告双方对此争议，已由双方合意选定的玉溪明镜司法鉴定中心对涉案工程进行鉴定，所出具的《司法鉴定意见书》显示，该工程造价总价款为2447480.76元，鉴定人依法出庭接受原、被告双方询问。该鉴定意见可以作为原告施工工程量的依据，故原告主张的工程款金额部分具有事实依据，予以支持工程款金额为2447480.76元，扣除原告自认的被告已支付的1950000元，被告应支付原告工程款497480.76元。对于原告主张的停工损失费，根据谁主张，谁举证的规则，原告提供的证据不足以支持其诉请，不予支持。本案诉讼过程中所产生的鉴定费75000元，鉴定人出庭接受质询费用5000元则应当由被告承担。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百五十一条第一款、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告景东彝族自治县明华水利水电工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告敖召奇工程款497480.76元；二、由被告景东彝族自治县明华水利水电工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告敖召奇鉴定费75000元；三、驳回原告敖召奇的其他诉讼请求。案件受理费19379元，由原告敖召奇负担11627.4元，由被告景东彝族自治县明华水利水电工程有限责任公司负担7751.6元。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。敖召奇提交以下证据：对方账本复印件，欲证明敖召奇已收到的工程进度款为167.785万元（至2015年8月26日共支付敖召奇进度款125.785万元，2015年8月26日后公司支付进度款26万元，2015年8月26日后发包方代支付16万元）；

明华公司质证认为敖召奇提供证据不完全，仅为部分账本，因没有带原件，无法核实真实性。

上述争议经本院依法明确举证责任，明华公司提交拨付款相关账本、银行转账、领款记录，本院审查认为，敖召奇与明华公司之间存在代购买材料、代付工程款，敖召奇对所管理的工人的工程款领取及发放不规范等问题，鉴于双方对有争议的工程款部分的实际领款人均到庭及原记账人已死亡的实际情况，对明华公司主张应以敖召奇在法庭审理中、在起诉状中的自认收款数额195万元确认拨付工程款数额的意见，本院予以采信。对敖召奇上诉称仅领取的款项为167.785万元的上诉意见，本院不予采纳。

明华公司提交以下证据：第一组杨柱、王磊、鲁老二的证人证言，此三人是工地上拉材料的师傅，欲证明敖召奇只是单包，材料均由明华公司提供。第二组苏友军的证人证言，欲证明“1、C20；2、钢筋”敖召奇只做了44m，其余本分的工程是苏友军所做的。第三组杨文清的证人证言，欲证明经明华公司与发包方结算，“斜井”部分的实际工程造价为229万元，敖召奇主张303多万元与实际情况不符。第四组斜洞部分完工结算说明，完工最终结清证书（附件），欲证明完工后结算后明华公司与发包方结算的款项。第五组会议纪要，欲证明景东公司因延误工期，被发包方处罚，向其支付15.5万元的误工费。

敖召奇质证认为第1组杨柱、王磊、鲁老二证人证言只能证明三人为涉案工地拉运砂石料，其拉运的材料除供给敖召奇施工班组外，现场其他工地也在使用，三人也不清楚材料是谁提供，款项是谁支付，对证明目的不认可；第2组苏友军是单包，其所使用的材料是敖召奇隧洞的材料场拿的，机器也是由这个材料厂提供的，苏友军与敖召奇没有关联性，鉴于司法鉴定中对该部分列入敖召奇的工程量，对苏友军的工程款2.3万元同意在敖召奇的工程款内扣减；第3组杨文清的证言三性不予认可，杨文清仅是宏观管理涉案项目总工程，对于施工班组没有实际管理，发包方和公司的结算不得对抗敖召奇，本案的发生是因为明华公司拖欠工程款，履行过程中存在停工的事实，停工责任在于明华公司。第4组、第5组斜洞部分完工结算说明、会议纪要三性均不认可。

本院认为，杨柱、王磊、鲁老二、杨文清的证言不能证明上诉人明华公司的待证目的，本院不予采信；苏友军的工程价款数额2.3万元，双方无异议，本院在敖召奇的工程款内予以扣减；案涉工程已经司法鉴定，对明华公司所提交斜洞部分完工结算说明的证明力，本院不予确认；会议纪要的真实性本院予以确认，但因案涉停工原因系多因造成，对该证据的证明力，本院不予确认。

本院查明事实与一审一致，对一审认定事实本院予以确认，不再重复赘述。

另确认，苏友军的工程价款数额2.3万元双方无异议，属于玉溪明镜司法鉴定中心鉴定意见中特别说明部分，应在敖召奇工程尾款部分予以扣减。明华公司所欠工程尾款为477480.76万元（244.748076元-195万元-2.3万元）。

本案二审争议焦点为：1、一审采信玉溪明镜司法鉴定中心鉴定意见是否正确，所欠付工程款金额是多少；2、敖召奇所主张的停工损失应否支持，明华公司主张扣减15.5万元停工损失费应否支持。

针对争议焦点一，本院认为，玉溪明镜司法鉴定中心的司法鉴定意见系由合法鉴定单位及具有合法资质的鉴定人员作出，从鉴定的接受方式与过程以及鉴定部门接受委托的方法及鉴定意见的出具过程来看，均符合《司法鉴定程序通则》的相关规定，明华公司并未提供足以反驳的证据予以证明，一审对该司法鉴定意见书的证明力确认正确。华明公司认为一审采信鉴定意见错误、鉴定的工程款数额大于发包方与明华公司结算的上诉意见，本院不予支持。

关于敖召奇认为其领取工程款数额错误的上诉意见，敖召奇在起诉状中写明其所收到的工程款为195万元，一审庭审中多次自认收到的拨付款为195万元，根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第八条的规定，对明华公司认为应以一审中敖召奇的自认收款数额195万元确认拨付工程款数额的意见，本院予以支持。敖召奇认为欠付工程款金额认定错误的上诉意见，本院不予以支持。关于苏友军的工程款2.3万元双方无异议，本院在敖召奇的工程尾款中予扣减。

针对争议焦点二，本院认为，双方在合同履行过程中，因地质情况、天气原因、明华公司工程管理、工程款拨付、敖召奇施工管理等综合原因，造成整个项目长时间停工，虽然对此明华公司对各个施工班组的损失情况进行统计和上报，并向发包方制作了《索赔申请报告》，但不足以证明停工原因系明华公司的过错，一审以证据不足、不予支持该诉讼请求并无不当。明华公司主张被发包方处罚的15.5万元的上诉主张，亦未能提供充分的证据证明停工原因系敖召奇的过错，本院不予支持。

综上所述，上诉人敖召奇的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人明华公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审对工程款数额的认定部分错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持云南省镇康县人民法院（2018）云0924民初49号民事判决第二项，即“由被告景东彝族自治县明华水利水电工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告敖召奇鉴定费75000元”；第三项，即“驳回原告敖召奇的其它诉讼请求”；

二、撤销云南省镇康县人民法院（2018）云0924民初49号民事判决第一项，即“由被告景东彝族自治县明华水利水电工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告敖召奇工程款497480.76元”；

三、变更云南省镇康县人民法院（2018）云0924民初49号民事判决第一项为由景东彝族自治县明华水利水电工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付敖召奇工程款477480.76元；

一审案件受理费19379元，由敖召奇负担11628元，由景东彝族自治县明华水利水电工程有限责任公司负担7751元；二审案件受理费19379元，由敖召奇负担9690元，由景东彝族自治县明华水利水电工程有限责任公司负担9689元。

本判决为终审判决。

审判长　　张建红

审判员　　龙　伟

审判员　　李世兰

二〇一九年八月八日

书记员　　邓姜玉