**、安徽通泰建筑工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省池州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖17民终695号

上诉人（原审原告）：**，男，1976年9月5日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。

委托诉讼代理人：章强贵，安徽始信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐世传，**妹夫。

被上诉人（原审被告）：安徽通泰建筑工程有限公司，住所地安徽省池州市贵池区南美花园朝阳楼1101室，统一社会信用代码91341700577081183P。

法定代表人：汪旭文，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：查茂松，安徽安贵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王成，安徽安贵律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人安徽通泰建筑工程有限公司（以下简称“通泰公司”）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院(2021)皖1702民初5005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：依法撤销贵池区人民法院(2021)皖1702民初5005号民事判决，将该案发回重审或改判被上诉人给付上诉人工程款208573.39元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人安徽通泰建筑工程有限公司、案外人安徽杏花村集团有限公司未按照《借款合同》的约定预先扣除借款及利息，系恶意不行使其权利、履行其义务，导致利息损失扩大，对此应承担相应责任。在一审中，被上诉人提交了其与安徽杏花村集团有限公司签订的《借款合同》，该《借款合同》约定借款金额为40万元，借款期限为三个月，借款用途为支付工程款及农民工工资，月费用率1%，其中特别注明:甲方用在乙方工程款提供担保，支付工程款时先行扣除借款。但在2015年7月28日，被上诉人向上诉人支付41万元工程款时，被上诉人及案外人并未按照《借款合同》约定先行扣除借款本息，导致利息损失一直在扩大。由于上诉人对池州市贵池区中小河流治理重点县杏花河项目区建设管理处每笔实际拨付给被上诉人的工程款数额并不知情，上诉人完全有理由相信被上诉人及案外人已经按照《借款合同》约定扣除本息后，才支付给上诉人。由于案外人安徽杏花村集团有限公司怠于行使权权利，被上诉人又怠于履行义务，根据减轻损害原则，自2015年7月28日之后的利息不应由上诉人继续负担。2、案外人安徽杏花村集团有限公司恶意不主张抵销权，被上诉人不行使诉讼时效抗辩，不应强加于上诉人之上。借款合同约定的还款期限为3个月，案外人自2015年5月16日起已具备抵销权，但案外人不主张抵销权，故意扩大利息，有违诚实信用原则。且支付工程款及借款应当分开看待，系两个法律关系，在案外人不主张法定抵销权的情况下，不能将2018年2月13日扣除的400000元及144000元认为系借款及利息，应当认为系案外人欠付被上诉人的工程款。案外人在2015年5月15日至2018年2月13日之间从未向被上诉人或上诉人主张债权，依照当时的法律，应当适用二年的诉讼时效，2018年2月13日案外人主张抵销扣除借款及利息，被上诉人未主张诉讼时效抗辩，被上诉人直接在2018年2月14日支付的工程款中扣除借款及利息，并不意味着上诉人不主张抗辩。3、案外人池州市贵池区中小河流治理重点县杏花河项目区建设管理处存在拖延审计的情形，且被上诉人怠于履行权利。涉案工程2015年已经竣工完毕，2018年2月，案外人才组织相关机构审定结算造价，明显存在拖延审计的情形，作为合同相对方的被上诉人未进行合理催促，损害了上诉人的利益。综上所述，上诉人认为一审事实查明不清，证据不足，对利息损失的责任主体并未作出认定，请求二审法院依法支持上诉人的诉请。

通泰公司辩称：原审程序合法，认定事实清楚、适用法律正确，裁判结果客观公正。上诉人的上诉理由均不能成立。1、**承担借款利息合乎约定及法律规定。通泰公司在案涉项目实际施工人**临近年关资金紧张之时，应**的请求和协调，以施工单位名义出面替**借款，期间通泰公司没有截留、获利分文，将**所需借款及时全部转付了**。**现诉请要求通泰公司承担借款利息违背了基本的情理。由于案涉40万元借款的真正借款人、用款人系上诉人**，**2015年2月16日在向通泰公司出具的《借条》中备注“甲方扣除的利息由我承担”，该约定符合法律规定。2、**系案涉项目的实际施工人，挂靠通泰公司承揽了该项目，对案涉的40万元借款及利息情况、建设单位的付款情况均十分清楚，其上诉理由认为通泰公司未预先扣除借款及利息、不行使诉讼时效抗辩、未催促审计等方面有恶意、存在过错，是没有根据的。综上答辩，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

**向一审法院提出诉讼请求：1、被告给付原告工程款208573.39元；2、被告承担本案诉讼费用。

一审法院查明：2014年8月池州市贵池区中小河流治理重点县杏花河项目区建设管理处将池州市杏花村文化旅游区十里桥接线工程及十里路改线工程对外招标，招标文件确定工程款支付方式为：路基含土方完工并验收合格时付至合同价的10%，竣工验收合格时付至合同价的50%，工程决算审计结束时付至决算总价的85%，余款在验收合格保修期满且无质量问题后30日内一次性无息付清。后被告中标。2014年8月28日，被告将上述工程转包给原告并签订《项目承包协议书》，协议约定：1、该工程由原告施工，工期从2014年9月1日至2014年10月30日，合同价款为1024776.05元；2、原告上交原告的管理费按双方签订的协议书执行；3、该工程所得税、营业税及附加由原告承担，被告有权代扣代缴等。2015年8月28日双方又签订了一份协议书，约定：被告按工程决算总造价的3.5%（不含税金）向原告上交管理费等。2015年2月14日原告因涉案工程资金周转需要，通过被告向安徽杏花村集团有限公司借款40万元，并承诺支付借款费用（按月费用率1%），三个月支付一次。2015年2月15日安徽杏花村集团有限公司将该款汇至被告账户，被告在次日将该款汇入原告账户。后建设单位池州市贵池区中小河流治理重点县杏花河项目区建设管理处于2015年2月16日向被告支付工程款102000元、于2015年7月28日支付410000元、于2017年1月25日支付300000元。涉案工程于2018年2月12日经协审单位安徽国华建设工程项目管理有限公司、承包单位通泰建筑公司、建设单位池州市贵池区中小河流治理重点县杏花河项目区建设管理处、审查单位池州市贵池区审计局四方签字盖章确认审定结算造价2440573.39元，原告参与该审查，并在通泰建筑公司盖章处签名进行了确认。次日池州市贵池区中小河流治理重点县杏花河项目区建设管理处依合同约定支付审定价的90%，同时扣除被告向安徽杏花村集团有限公司借款40万元及借款利息144000元，即实付840000元。后又于2019年5月14日和2020年9月17日向被告支付了剩余的工程款180000元和64573.39元。被告收到上述工程款后分别于2015年7月29日向原告支付378040元、2015年11月13日支付100000元、2017年1月25日支付289500元、2018年2月14日支付810600元、2019年5月16日支付173700元。被告扣除管理费85420.07元、所得税2040元、以及向第三方支付的借款利息144000元，被告认为其还欠原告57273.32元。而原告认为被告还欠其208573.39元。

一审法院认为：原被告签订《项目承包协议书》虽系双方真实意思表示，但违反法律、行政法规的强制性规定，应为协议无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现该工程已竣工验收，故原告要求被告支付剩余工程款，予以支持。经审查，被告对涉案工程尽到一定管理之责，公平起见，对原被告之间约定的管理费，本院予以支持，即原告向被告支付的85420.07元管理费予以确认。被告因涉案工程共领取建设单位工程款2296573.39元（扣除利息144000元），向原告支付2151840元，扣除合同约定的所得税2040元、管理费85420.07元，被告还应向原告支付57273.32元。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、被告安徽通泰建筑工程有限公司于本判决书生效之日起三日内向原告**支付剩余款工程款57273.32元；二、驳回原告**其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4429元，减半收取2214.5元，由原告**承担1598.5元，由被告安徽通泰建筑工程有限公司承担616元。

二审期间，被上诉人提供**2015年1月30日不拖欠农民工承诺书，上诉人认为支付农民工工资也是被上诉人责任，不涉及借款。经审查，该承诺书仅说明为不让农民工闹事上诉人承诺不拖欠农民工工资，与本案争议焦点并无关联性，不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人**与被上诉人通泰公司签订的《项目承包协议书》因违反法律法规的强制性规定，一审认定无效正确，双方对一审查明的事实无异议。本案争议焦点在于40万元借款利息144000是否系扩大损失，被上诉人是否应该扣除。上诉人认为2018年2月13日扣除40万元及144000元借款及利息之前，被上诉人2015年7月28日向上诉人支付41万元工程款时，被上诉人及案外人并未按照《借款合同》约定先行扣除借款本息而未扣除，导致利息损失一直在扩大。上诉人**2015年2月16日出具给通泰公司40万元借条注明：“甲方扣除的利息由我承担”，后通泰公司支付工程款给上诉人，2015年2月16日支付102000元、2015年7月28日支付410000元、于2017年1月25日支付300000元，均未直接扣除借款本息。**作为借款实际使用人，且书面承诺承担借款利息，在领取工程款时应主动提出借款还款事宜。另上诉人提出借款出借方安徽杏花村集团有限公司怠于行使权权利，导致利息过多，因签订借款合同约定以工程款作为借款担保，扣除借款本息的主动权并不在于出借方，上诉人该理由于理于法均不能成立。至2018年2月14日支付大额工程款时才扣除利息，上诉人亦明知前期领取工程款用于开支而不用于还借款本息，并不能归责于被上诉人通泰公司。

综上所述，上诉人**的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3326元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　许院生

审判员　　胡少斌

审判员　　王　珺

二〇二一年八月十八日

书记员　　陈　婳