湖北金丰建筑工程有限公司、中国能源建设集团北京电力建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁09民终1524号

上诉人（原审原告，反诉被告）：湖北金丰建筑工程有限公司，住所地：湖北省恩施市施州大道153号(滨江花园)6栋。

法定代表人:牟林，总经理。

委托诉讼代理人：黄明波，湖北君任律师事务所律师。

上诉人（原审被告，反诉原告）：中国能源建设集团北京电力建设有限公司，住所地：北京市朝阳区定福庄左西里一号。

法定代表人:毛世勇，董事长。

委托诉讼代理人：刘彦东，系该公司职工。

委托诉讼代理人：高丽娟，山东公允律师事务所律师。

上诉人湖北金丰建筑工程有限公司（以下简称湖北金丰公司）与上诉人中国能源建设集团北京电力建设有限公司（以下简称北京电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初5189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人湖北金丰公司上诉请求：1.撤销泰安市岱岳区人民法院(2020)鲁0911民初5189号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项，改判被上诉人立即向上诉人支付工程款5895118.4元、赔偿上诉人损失1252000元，并自2020年5月1日起以7147118.4元为基数按年利率3.85%向上诉人支付利息；2.判令被上诉人承担本案一审、二审案件受理费、保全费及鉴定费、交通费、住宿费、律师费。事实与理由：1.原审法院对上诉人施工部分工程造价认定错误。上诉人施工部分工程造价应以山东立信工程造价咨询事务所有限公司(以下简称鉴定机构)2021年6月1日出具的《鉴定意见书》为准，原告所完成工程量造价为9342066.05元，其于2022年1月19日出具的《补充鉴定意见书》不能作为认定该工程造价的依据。理由如下：(1)上诉人投标文件中《投标报价汇总表》与双方所签合同附件《工程量清单报价文件》单价不一致，鉴定机构应当按照上诉人《投标报价汇总表》的单价为依据计算工程造价，因合同附件清单报价不是真实的投标清单报价的单价，而是被上诉人有预谋的调整合同单价，因此，《补充鉴定意见》按照合同附件清单报价计算工程造价，违反法律规定，不具有合法性。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”；最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十条规定“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”。根据上述规定，上诉人投标中标单价与双方所签合同价格不一致的情况下，鉴定机构应当按照上诉人投标中标单价(《投标报价汇总表》)为依据计算工程造价；上诉人在《分包采购投标人核查记录》所作承诺无效。①按照《招投标法》第四十三条的规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。在开标后，中标前，上诉人应被上诉人要求在违背自身意愿的情况下作出了该核查记录。对于该核查记录中上诉人所做出的价格在投标价之外进行调整的承诺，是基于上诉人在招投标过程中作为投标人的弱势地位所做出的，如上诉人不按被上诉人的要求调整，被上诉人将不与上诉人签订合同，也不退还上诉人的投标保证金。②虽然招标文件规定“评标委员会发现投标人的报价存在不平衡报价的，应对明显过高或过低的价格进行分析和修正”，但是上诉人投标报价及单价不存在明显过高或过低情况，不存在不平衡报价的情况，所谓的不平衡报价是被上诉人有意虚拟的，上诉人在该核查记录中作出的对综合单价的调整不符合招标文件的规定。因此，承诺对综合单价进行调整根本不是上诉人真实意思的表示，也违反法律规定，不符合招标文件要求，应属无效。2.《补充鉴定意见书》工程量核定错误。

（1）鉴定机构称“结合反诉资料对本工程重新计算工程量并修改单价进行补充鉴定”，但事实上被上诉人的反诉请求和反诉证据并不涉及工程量及单价如何计算，被上诉人的反诉请求为“判令被反诉人因违约给反诉人造成经济损失98.6707万元”，并围绕反诉请求提供了6组证据来支持其诉讼请求，根本没有涉及工程量和单价如何计算。（2）鉴定机构称“盖章的纸质版图纸与原电子版图纸误差较大，鉴定机构认为盖章纸质版图纸效力比电子版效力高，故按照纸质版图纸又进行了工程量核算”没有任何事实和法律依据。首先，《鉴定意见书》作出前，在进行现场勘

验时，被上诉人提供了纸质图纸，《勘验笔录》里也载明“工程量与图纸相符”，《鉴定意见书》的作出同样依据了纸质图纸；其次，上诉人湖北金丰公司不可能自己凭空制作电子版图纸，电子版图纸是北京电力公司发送给上诉人作为施工的依据，上诉人按照电子版图纸进行了实际施工，电子版图纸更符合施工实际情况。（3）《补充鉴定意见书》确定的案涉工程造价为394万元，明显不具有客观性和科学性。上诉人投标中标价为：综合楼、附属用房、加油站房、修理车库土建报价5668994.07元，室外建筑重型道路报价7122614.10元，装修工程报价5064847.00元。上诉人退场时，已经完成了综合楼、附属用房、加油站房、修理车库土建工程施工任务和一部分装修工程施工任务，工程造价远远高于394万元。而且，上诉人仅工人工资、混凝土货款及其他材料款的硬性成本支出就已经远超过700多万元。（4）经中国路桥网和山东招投标网查询，被上诉人就该工程总包中标价为

109299276元，上诉人分包的东区为54649638元，而上诉人完成了约一半的工程量及造价，《补充鉴定意见书》对上诉人完成的实际工程量仅认定为394万元，与原鉴定结论和工程实际造价严重不符。（5）被上诉人在施工期间违反合同约定，有意解除合同，构成严重违约，理应按投标文件的单价计算、鉴定工程造价。（6）《鉴定意见书》载明了15项鉴定依据：第1项为鉴定资料质证笔录，第13项为共同现场勘察及实际测量情况，第14项为工程施工其他资料(工程施工招标文件、双方签订的分包施工合同、图纸等)，《补充鉴定意见》所依据的资料，在《鉴定意见书》作出前已经法院组织双方进行了质证，二者所依据的材料并未改变，产生巨大差异的原因在于单价的改变，《补充鉴定意见书》按照合同价为依据违反法律规定。上诉人已完工部分工程价款应当以《鉴定意见书》为依据，为9076947.28元。（7）《补充鉴定意见书》重新计算工程量并修改单价进行补充鉴定违反法律规定，不具有合法性。补充鉴定仅能针对鉴定意见的瑕疵、增加新的鉴定要求、鉴定事项有遗漏等情况作出，而该《补充鉴定意见》违法调整《鉴定意见》的工程量、改变计价依据，将案涉工程造价由9076947.28元修改为4530028.67元，从根本上改变了原鉴定意见，而不是就瑕疵和遗漏所作补充意见，《补充鉴定意见》明显违反法律规定，不具有合法性。（8）一审法院对水塔拆除等其他由北京电力公司指令湖北金丰公司实际完成的工程量不予认定属于认定事实错误。庭审中，上诉人提供了相关证据予以证实，而且被上诉人对上诉人拆除水塔予以认可，但一审法院对被上诉人指令上诉人实际完成的其他工程量未予认定，属认定事实错误。3.原审认定“在原告发出《关于济泰项目分包工程履约问题的通知》后，原告退出施工场地”、“原告要求被告赔偿损失1396754.75元，对此原告也未提供证据证实，本院不再予以审理”属认定事实错误。（1）案涉合同为被上诉人违法强行解除。2020年4月11日，被上诉人以工期延误等原因为由，函告上诉人要求解除双方签订的《装修工程分包施工合同》，并调整《土建工程分包施工合同》。合同解除是被上诉人多次向上诉人发函后，迫于无奈上诉人才退出施工场地，而并非原告主动解除合同，退出施工场地。经中国路桥网和山东招投标网查询，被上诉人就该工程总包有效工期为10个月，而被上诉人仅给上诉人6个月施工时间，6个月的工期明显违规。（2）被上诉人解除合同蓄谋已久。在签订合同前，被上诉人迫使上诉人作出“对综合单价的调整”的承诺、接受综合楼土建、附属用房土建、加油站房土建、修理车库土建单价调低后的价格，使前述4个项目的总价降低；在上诉人完成前述价格较低的4个项目后，上诉人便千方百计地以种种理由解除合同，使上诉人无法继续施工单价较高、利润较高的项目。被上诉人有意调整投标单价，并在合同履行过程中多次发解除合同，由此可见，被上诉人解除合同的预谋自合同签订之前便已存在，合同解除的违法行为显然属于被上诉人恶意为之，被上诉人应当承担违法解除合同的法律后果。（3）被上诉人违法解除合同，造成上诉人退场人工费，机械搬运费，材料损失费等费用共37.4万元以及合同履行完毕后上诉人可得利益损失87.8万元。前述损失，上诉人提供了证据予以证明。综上所述，本案工程造价理应按上诉人投标文件中《投标报价汇总表》的单价和实际完成的工程量进行鉴定，《鉴定意见书》确定的工程造价为9076947.28元，符合法律规定和实际情况；同时被上诉人应赔偿其违法解除合同给上诉人造成的损失1252000元(现经核实调整)，并承担本案诉讼费、鉴定费用。

上诉人北京电力公司对此辩称，湖北金丰公司的上诉没有事实和法律依据，应当依法驳回其上诉请求。事实与理由：1.原审法院将《补充鉴定意见书》作为裁判依据不存在错误。（1）北京电建公司与湖北金丰公司签订的合同合法有效，《分包采购投标人核查记录》系湖北金丰公司自愿作出，《补充鉴定意见书》依据双方当事人签订的合同价格作为鉴定依据符合法律规定。上诉人与被上诉人通过招投标签订的合同，合同合法有效。湖北金丰公司响应投标文件第3.2.5条“评标委员会发现投标人的报价存在不平衡报价的，应对明显过高或过低的价格进行分析和修正，修正的价格经投标人书面确认后具有约束力”。评标委员会发现湖北金丰公司存在不平衡报价后，2019年5月10日，湖北金丰公司签署了投标人核查记录，签字确认自愿以总价不变的前提下对工程量清单综合单价平衡调整。2019年5月15日北京电建公司向湖北金分公司发出了中标通知书。不平衡报价的调整是在投标过程中进行的，且是在中标总价不变的前提下进行的不平衡调整，对价格修正符合投标文件第3.2.5条的约定，不违反《招投标法》等相关法律规定。因此鉴定机构鉴定工程款时按照双方当事人签订的分包合同中的工程量清单作为计价依据不存在错误。2021年6月1日出具的《鉴定意见书》中工程量和计价依据存在错误，北京电建公司在异议期内提出书面异议并提供了否定性证据，湖北金丰公司也在异议期内提出了书面异议，鉴定机构根据双方当事人提交的完整检材及补充的检材，出具了《补充鉴定意见书》，符合法律规定。本案鉴定时因系统原因或上传资料不全等其他原因，鉴定机构收到的鉴定资料不全，尤其是湖北金丰公司提交的分包合同不全，没有提交分包合同所附工程量清单，没有提交竣工图纸，但是北京电建公司提交了包含完整的分包合同及双方签订的《已完成工程量形象进度描述》等鉴定资料，鉴定机构没有全部收到。鉴定意见书初稿出具后，北京电建公司在异议期内提出异议，并针对鉴定意见书初稿提供了相应的证据，且申请了鉴定人出庭。原审法院又组织双方重新交换证据并质证。鉴定机构在双方当事人重新交换证据后，针对双方当事人所提异议，向法院重新借阅质证资料，对原鉴定报告中的部分计量错误和计价错误进行了补充鉴定，从而作出了《补充鉴定意见书》。《补充鉴定意见书》对原鉴定意见的改变实际上并不是依据的反诉资料，而是依据本诉中提交的竣工图纸、《已完成工程量形象进度描述》、完整分包合同等资料进行的修订。2021年6月1日出具的《鉴定意见书》依据的不是竣工图纸，而是湖北金丰公司提交的北京电建公司不认可的电子图纸，该电子图纸与实际施工情况及竣工图纸不符，导致部分工程计量过高。鉴定机构在法院重新组织质证后借阅了完整全面的资料，依据竣工图纸进行修订工程量更为客观。湖北金丰公司退场前，双方对于已完成工程量进行了确认，双方签署了《已完成工程量形象进度描述》。原《鉴定意见书》作出时没有收到北京电建公司提交的施工界面划分资料《已完成工程量形象进度描述》，因此鉴定机构对于部分工程完全按照投标时的工程量清单中的工程量进行了记取，对湖北金丰公司的未施工工程进行了记取，因此计量出现的明显错误。北京电建公司是济泰高速项目的总包单位，湖北金丰公司仅承包了一小部分工程，且仅施工了其承包范围内的小部分工程，北京电建公司的中标价与本案完全没有可比性。北京电建公司与湖北金丰公司解除案涉合同，系因湖北金丰公司严重违约，管理人员和施工人员严重不足，延误工期四个多月，后来在北京电建公司没有满足其调价要求后，在4月11日擅自全面停工。（见北京电建公司提交本诉证据16）拆除水塔、综合楼ABC区基础超深、加油站基础变更等工程未签证工程（补充鉴定报告未签证部分），湖北金丰公司在原审中提交相关签证系单方制作，没有北京电建公司签字认可。除了单方制作的签证，湖北金丰公司没有提交其他施工证据。双方对于所有已完成的施工内容均已在2020年5月16日双方签订的《湖北金丰已完成工程量形象进度描述》中进行了详细的描述，进度中未描述的内容其现场并未施工。因此原审法院对于湖北金丰公司该部分主张作出否定性评价不存在事实认定错误，但是对于工程价款的认定时却错误地计算在内。湖北金丰公司严重违约，其主张的损失没有事实依据，法院委托鉴定机构后，被鉴定机构退鉴。原审法院不予支持不存在错误。综上，请求贵院依法驳回湖北金丰公司的全部诉讼请求。

上诉人北京电力公司上诉请求：1.请求撤销(2020)鲁0911民初5189号民事判决第二项、第三项、第五项；2.将(2020)鲁0911民初5189号民事判决第一项工程款由1347834.51变更为127063.28元；3.改判支持被上诉人向上诉人支付违约金及损失

98.6707万元；4.一、二审的案件受理费、财产保全费、鉴定费等诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决认定事实与判决结果存在矛盾，判定工程款数额错误，对于补充鉴定报告中的“供委托人判定意见”不应判定。原审法院认定：“被上诉人所称上诉人未予签证变更增加的工程量，除对拆除水塔予以认可外，对其他变更增加的工程量及被上诉人主张的其他损失持有异议，且被上诉人未能提供充分证据证实，其中的部分工程量及损失应包含在工程价款中，上诉人对被上诉人拆除水塔的事实虽予认可，但对拆除费用也未提供证据证实，为此对被上诉人的上述各项主张本院亦不予支持”。根据原审法院的上述认定，原审法院认为供委托人判定意见中的1220711.23元不应支持被上诉人，但是却在判决结果中予以了支持，明显存在矛盾和错误。（1）本案不存在清单漏项，施工过程中被上诉人也没有施工所谓的清单漏项，鉴定意见中供委托人判定的“清单漏项部分142287.71元”不应认定。依据《建设工程工程量清单计算规范》(GB50500-2013)，植筋已包含在相关清单内，不单独列项。施工图纸中也没有植筋做法，而是预埋铁件，且清单中已经计取了该部分费用，被上诉人在投标时未提出相关答疑，在施工中也没有提出签证变更，即使是被上诉人诉讼中提出的单方签证中也没有主张该项费用，依据2020年5月16日双方签字确认的“湖北金丰已完成工程量形象进度描述”中，也并未有植筋项目的描述。因此不应视为招投标过程中的清单漏项，不应支持清单漏项部分的142287.71元。（2）未签证部分不应认定。被上诉人在原审中提交相关签证系被上诉人单方制作，没有上诉人签字认可，鉴定报告是完全依据的被上诉人单方制作和提交的签证单作出的鉴定意见，没有任何合法的检材依据。根据造价鉴定规范5.9.3鉴定人应以法律证据欠缺为由，作出否定性鉴定。因此鉴定机构将未签证部分列入了“供委托人判定意见”部分；被上诉人所有已完成的施工内容均已在2020年5月16日双方签订的“湖北金丰已完成工程量形象进度描述”中进行了详细的描述，进度中未描述的内容其现场并未施工。被上诉人提交的未签证资料中有部分根本就不在上诉人承包合同范围内，也不是上诉人指令被上诉人施工的；上诉人与被上诉人签订的施工合同对于工程量变更的程序进行了约定，施工合同10.3款变更的提出和执行约定：“甲方或监理人发出变更指示的，变更指示应说明计划变更的工程范围和变更的内容，乙方收到经甲方确认的监理人发出的变更指令后，方可实施变更……”10.4.2款“乙方应在收到变更指令后7天向甲方提交变更估价申请……..”被上诉人未能按合同约定程序上报签证相关资料，且被上诉人也不能提交充分证据证实其施工的工程量和工程价款，导致上诉人无法对于变更的工程量和工程价款进行认定，因此对于未签证部分不应予以支持。2.1综合楼ABC区基础超深：不存在此项工程，被上诉人除了提交了未经上诉人签字认可的单方制作的签证，没有施工资料，无法证实其施工了该项目。根据造价鉴定规范5.9.3鉴定人应以法律证据欠缺为由，作出否定性鉴定；2.2拆除水塔：原审中对于该部分费用的相关证据，被上诉人除了提交了其单方制作的上诉人没有认可的签证单，没有提交任何施工资料等相关证据证实拆除水塔的工程量及工程费用，不应予以支持；2.3室内外脚手架砼垫层：该部分费用属于措施费，已经包含在合同价款中，不应单独计取。

2.4加油站基础变更：被上诉人对于加油站基础变更仅施工了部分，原审中对于该部分费用的相关证据，被上诉人除了提交了其单方制作的上诉人没有认可的签证单，没有提交相应施工资料证实其已施工的工程量，证据不足，不应支持。2.5综合楼ABC区正面搭设安全通道费用：该部分费用系措施费，已经包含在合同价款中，不应单独计取。2.6土方开挖费用：已经包含在确定性意见中的造价中，不应属于工程量变更，不应另行计取。2.7水稳站化粪池抽运费：该部分工程不在上诉人总承包范围内，不是上诉人发包给被上诉人施工的，不在施工图纸范围内，不应计取。《建设工程造价鉴定规范》第5.9.3条规定：承包人仅以发包人口头指令完成了某项零星工作或工程，要求费用支付，而发包人又不认可，且无物证的，鉴定人应以法律证据缺失为由，作出否定性鉴定。因此该部分费用，法院不应予以支持。（3）疫情防控补偿费用不应支持。山东省是2020年1月25日启动的重大突发公共卫生事件一级响应，2020年3月7日调整为二级。根据建设工程司法解释一第8条承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。按照2019年7月16日被上诉人的实际进场施工日期作为开工日期计算，被上诉人按照其承诺的6个月工期，被上诉人应在2020年2月15日前竣工验收。因此疫情增加的防控费用系被上诉人延误工期所致，不应由上诉人承担。且被上诉人主张该部分费用但是其没有提交相应的现场记录和签证，鉴定依据不足，鉴定机构应以法律证据欠缺作出否定性鉴定，法院不应支持该部分费用。（4）施工道路通、施工用电通、施工用水通费用不应支持。招标文件和分包合同中均有明确约定，此部分由投标人负责，在投标报价综合单价中进行综合考虑，不单独计价。对于施工道路被上诉人仅提供了照片，照片与现场实际不符，照片不能显示出临时施工道路的做法、长度、宽度，且从图片看不出是混凝土路面，鉴定依据明显不足。

湖北金丰公司主张的临时道路是场内道路，不属于三通一平费用，属于临时设施费，根据招标文件第3.2.3，涉案工程招标采用的是全费用固定综合单价清单报价，被上诉人的报价及工程款中已经包含临时设施费，铺设道路的费用即使存在，也应由其自行承担相关费用。2.被上诉人主张的利息损失不应予以支持。因被上诉人违约导致合同解除，未完成约定的施工内容，双方一直未能完成结算，经鉴定及人民法院判决后，工程价款才得以确定。上诉人不存在违约行为，不应判定上诉人支付利息。3.上诉人反诉主张的违约金及损失98.6707万元应予以支持。被上诉人未按照合同约定履行合同义务，造成项目工期延长、质量不合格、存在安全隐患、未编制移交工程资料、恶意拖欠农民工工资等情况，给上诉人经济及声誉造成了严重的影响，按照合同约定承担违约责任。（1）项目工期严重滞后。被上诉人在投标文件、中标前核查记录、合同中均承诺180天完成所有合同施工内容。被上诉人投标文件及核查记录中排定的进度计划表承诺三个月内完成混凝土浇筑及砌筑工程。按照实际开工日期2019年8月1日起算，本项目应于2019年10月24日完成。而项目实际完成时间是2020年3月28日，被上诉人工期已滞后四个月零27天时间。

根据合同7.5.2条款约定“因乙方原因造成工期延误，逾期交工违约金的计算方法为：工期每延误一天，人民币50000元/天，逾期交工违约金限额为10%签约合同价”。被上诉人对混凝土及砌筑工程承诺工期为三个月，实际实施工期延误四个月零27天，应支付违约金金额为362.76万元×10%=36.276万元。（2）项目存在质量问题及安全隐患，根据合同约定应承担相应罚款。上诉人、监理多次就被上诉人施工质量问题、安全问题发联系单及罚款单，被上诉人认可上述问题，但始终未有实质性改观，给上诉人造成恶劣影响。被上诉人违约应支付质量罚款2000元、安全罚款3950元、监理罚款26000元、15000元、业主罚款6000元，共计5.295万元。（3）项目质量缺陷未处理，其处理费用应由被上诉人承担。被上诉人签字认可项目存在质量问题，但是一直未消除整改。上诉人请第三方单位消除缺陷，由此造成损失金额29.4721万元。（4）被上诉人项目管理人员及施工人员不足。合同、投标文件、投标人核查记录中，被上诉人承诺至少安排6名管理人员在施工现场进行项目管理。在投标文件中，承诺施工作业人员在59-127人之间。而实际项目现场管理人员1-3人，有时无管理人员，施工人员6-30人。被上诉人现场人员配置不足造成现场管理严重缺失，从而致使项目质量、安全存在问题，工程进度缓慢。根据合同5.3.2款约定“乙方未按投标文件配置，按违约处理，乙方每缺少一人承担每人每月1万元违约金”被上诉人现场应配置至少6名管理人员，实际缺少3人，自2019年8月至2020年4月共计9个月，违约金金额：3人×1万元×9个月=27万元；（5）未编制移交任何施工资料，根据合同约定应扣除3.3089万。根据合同4.18款约定“乙方负责施工资料和安全记录的填报工作，质量验收单及竣工资料的填报工作”被上诉人未履行此项义务。根据合同5.1款“乙方需要提交完整竣工资料原件4套、电子版1套，影像资料2套。”、“在付款中，扣留1%的进度款作为竣工资料保证金，直至扣满20万元止。”被上诉人未按合同约定提交资料，应按结算金额330.89万元×1%=3.3089万元予以扣除。综上，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。

上诉人湖北金丰公司对此辩称，1.不论是《鉴定意见书》确定的供委托人判定意见，还是补充鉴定意见书确定的供委托人判定意见中确定的项目，均是湖北金丰公司所实际完成的施工项目，应当据实计取。对于不可确定部分造价金额，应当以《鉴定意见书》为准。（1）对于清单漏项。《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第4.1.2条规定“招标工程量的清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。”工程量清单错误、漏项的风险由发包人承担的。本案清单漏项部分没有列入报价清单，但湖北金丰公司已经实际施工完成，应当据实进行结算。（2）未签证部分。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第20条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。未签证部分工程量是应被北京电力公司要求，湖北金丰公司才进行施工，且实际完成了的，在施工中湖北金丰公司多次要求签证，但北京电力公司均以工程完工后所有签证一起签字为由，一直推脱，后又因北京电力公司严重违约，擅自解除施工合同，所以上述工程量一直未进行签证。本案鉴定机构根据《湖北金丰已完成工程量形象进度描述》、施工图纸、现场勘察记录等其他资料确定湖北金丰公司已完工部分，并确定未签证部分工程量，该部分应当予以认定。（3）关于疫情防控补偿费。根据《山东省住房和城乡建设厅关于新型冠状病毒肺炎疫情防控期间建设工程计价有关事项的通知》（鲁建标字【2020】1号），按照每人每天40元的标准计取疫情防控费。当时全国疫情最严重的是湖北，湖北金丰公司是在湖北，是冒着疫情风险及生命进行开工赶工的。因此，疫情防控补偿费应当予以认定。（4）关于施工道路通、施工用电通、施工用水通费用。案涉项目属于房建工程，三通一平工程（水通、路通、电通、场地平整）应由建设单位负责，而该部分工程内容建设单位及北京电力公司未完成，应其要求实际由湖北金丰公司施工完成。该部分费用应当予以计取。2.北京电力公司应当支付利息。根据建工司法解释第26条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第27条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。在双方于2020年5月16日签订《湖北金丰已完成工程量形象进度描述》时，湖北金丰公司所施工部分已经交付，因此，应当从2020年5月16日起按照同期贷款市场报价利率计算利息。3.湖北金丰公司不存在违约行为，北京电力公司主张的违约金及损失不应支持。（1）湖北金丰公司工期并未延误。2019年7月8日，双方当事人签订《施工合同》。合同签订后，湖北金丰公司积极进行了施工用水用电的开户搭设、项目部驻地建设、道路硬化施工、围护围挡建设、文明施工等前期投入及开工前的准备工作。但在施工过程中，因现场实际条件与设计图纸不符导致基础开挖严重超深，开挖后连续下了一个月雨，导致无法正常施工，综合楼妨碍物水塔北京电力公司未及时拆除（在2019年9月15日才拆除），北京电力公司项目部指定的商品混凝土供应商多次供应混凝土不及时（最长一次延迟长达三个多月），以及北京电力公司不及时组织进行工序验收，致使湖北金丰公司无法进行下一道工序的施工等原因造成工程多次停工，在施工过程中，北京电力公司也不按时支付工程进度款，致使工程进度缓慢。但湖北金丰公司仍于2020年元月初完成了房屋的主体工程建设。2020年1月，新冠肺炎疫情致使湖北金丰公司不能按期复工，也导致的工程延后。但是，为了抢赶工期，湖北金丰公司仍冒着疫情风险复工。另外，据网上查询，被告中标的有效工期为10个月，而给原告的工期仅只为6个月，也明显少于正常工期。（2）湖北金丰公司所施工部分无任何质量问题，所谓罚款无事实和法律依据。双方当事人为平等的法律主体，北京电力公司无权对湖北金丰公司作出处罚。业主单位对北京电力公司的处罚与湖北金丰公司无关，并非因为湖北金丰公司所施工部分导致处罚。北京电力公司所提供的证据很多是对西区工程的处罚，而非湖北金丰公司所施工的为东区工程。湖北金丰公司所施工部分没有质量问题，北京电力公司所谓的缺陷处理无事实依据，而且北京电力公司也没有履行保修通知义务，其要求湖北金丰公司承担消除缺陷费用29.4721万元无任何事实和法律依据。依据《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，房屋出现质量问题首先由建设单位向施工单位发出保修通知，建设单位在没有通知施工单位保修的情况下，不能直接选择要求施工单位支付维修费用。即便湖北金丰公司所施工部位存在缺陷，也应由湖北金丰公司来进行维修，但是北京电建公司从未通知金丰公司工程质量存在问题需要返工维修。（3）湖北金丰公司为项目施工配备了足额的项目管理人员及施工人员。金丰公司配备了现场管理人员共6名，能够满足工程需要，不存在管理人员不足的情况，管理人员花名册及管理人员资格证书已经递交北京电建公司。北京电建公司的该项诉讼无事实依据。（4）未进行资料编制不是湖北金丰公司原因。在施工过程中，所有材料检测报告均以北京电力公司的名义送检，检测报告也由北京电力公司领取；湖北金丰公司要求北京电力公司进行签证，但是北京电力公司拒不签证，导致湖北金丰公司无法进行资料编制工作；合同约定的资料为“完整竣工资料”，北京电力公司提前解除了双方所签合同，致使工程尚未竣工，不可能存在完整竣工资料。因此，湖北金丰公司客观上无资料可编，也尚未达到资料编制和交付条件。综上所述，北京电力公司的上诉请求无任何事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。

湖北金丰公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付工程款6160237.17元；2.判令被告赔偿原告损失1396754.75元；3.判令被告自2020年5月1日起至工程款实际清偿之日止以7556991.92元为基数按年利率3.85%（全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）向原告支付利息；4.判令被告承担本案的诉讼费、鉴定费、交通费、住宿费、律师费。

北京电力公司向一审法院反诉请求：1.请求法院判令原告因违约给被告造成经济损失98.6707万元，延误工期违约金；2.反诉的诉讼费由原告承担。

一审法院认定事实：2019年4月25日，被告就所总包的济南至泰安高速公路房建工程施工二标段山口服务区的西区、东区建筑部分和装修工程进行了公开招标，原告于同年5月参与了该工程的投标，并递交了投标文件及工程单价，同年5月15日被告向原告发出了该工程东区中标通知书。后原、被告于2019年7月8日分别签订《济南至泰安高速公路房建工程施工二标段山口服务区东区建筑部分工程分包施工合同》（以下简称建筑分包合同）和《济南至泰安高速公路房建工程施工二标段山口服务区东区装修工程分包施工合同》（以下简称装修分包合同），原告为乙方，被告为甲方。《建筑分包合同》约定，施工范围：山口服务区东区综合楼、附属用房、加油站房、加油站大棚基础和修理车库的土建部分施工及室外建筑部分（不含沥青混凝土轻型路面），具体详见工程量清单；工程内容：所有房屋建筑物土方、基础、主体结构、预埋件安装、室外散水、坡道、现浇构件钢筋制作安装、室外建筑部分（包括铁艺围墙、水泥混凝土重型道路、安砌侧（平、缘）石、管沟、井池、电缆沟、设备基础等）；暂定合同总价为12791608元。《装修分包合同》约定，施工范围：山口服务区东区综合楼、附属用房、修理车库、加油站房和加油站大棚装饰装修（含卫生洁具、地漏、穿墙套管、电气暗配管等）、室外给排水系统及室外围墙，具体详见工程量清单；工程内容：所有房屋建筑物二次结构、预埋件安装、装饰装修（含卫生洁具、地漏、穿墙套管、电气暗配管等）、室外给排水系统工程及室外围墙工程；暂定合同总价为5064847元。两合同均约定，计划开工日期为2019年7月10日，计划竣工日期为2020年1月5日，工期总日历天数为180天；两合同并分别附有工程量清单报价文件；付款方式约定：于次月月底前支付上月完成工程价款的80%；待本合同约定范围工程整体交工验收后支付全部工程价款的85%，竣工结算支付经甲方最终审定工程价款的97%，预留工程价款3％质保金，缺陷责任期结束通过竣工验收后，扣除应由乙方承担的保修费用后，支付剩余的工程款；因乙方原因造成工期延误，逾期交工违约金计算方法为工期每延误一天人民币50000元/天，违约金限额为10%签约合同价，延误工期超10日后甲方有权解除合同并没收履约保证金，另行承包给他人继续施工，因解除合同造成的工程交接、施工费用的增加等产生的损失由原告承担，从应付工程款扣除。原、被告另就其他事项在合同中进行了约定。庭审中，被告提交工程开工报审表及施工照片，用于证实原告在2019年7月16日开始进行施工，项目监理2019年8月1日下发的开工令，自该日计算，被告承诺混凝土及砌筑工程应于2019年11月1日完工，实际完工时间为2020年3月28日，工期延误为四个月零27天。原告对此持有异议，称，原告在2019年8月进场，但进场时，被告没有完成施工前场地的通水、通电、道路硬化、水塔的妨碍物拆除等施工条件，一直不能正常施工，不能以合同约定竣工时间减去开工时间这一简单计算，来说明原告工期延误，另由于综合楼的水塔于2019年9月15日才拆除，被告指定的混凝土供应商混凝土供应不及时多次停工，原告于2019年11月完成主体，被告工程进度款未按时支付，新冠疫情等多重原因所致，原告工程进度和西区的工程进度是同步，原告根本没有拖延工期情况。在被告提交的上述工程开工报审表中，无原告方加盖的印章及经办人员的签字。在原告施工过程中，原告曾以原材料价格上涨等理由要求被告变更、调整工程价格，但双方对此一直未能达成一致意见。2020年2月29日、3月10日被告向原告发出山口服务区东区现场复工的函件，以建设单位要求6月30日竣工移交等原因为由，要求原告复工，后于2020年4月11日被告又向原告发出《关于济泰项目分包工程履约问题的通知》，以工程工期与计划相比延误超过10天等原因为由，解除双方签订的《装修分包合同》，并调整双方签订的《建筑分包合同》，调整重型道路不再由原告实施。期间原告曾组织人员进行施工，2020年3月26日、5月16日双方对部分已完成的主体建筑、装修工程量进行了确认。原告另称，在施工过程中变更增加的工程量，被告应签证拒不办理签证工程量数量及价款包括：1、拆除施工范围内的水塔，包干价68000.00元；2、综合楼A区B区C区基础超深：①土方开挖、回填费用，②抽水28个台班，③清淤48个工日，④基础钎探费15000.00元，⑤软基础砂石换填，⑥超深混凝土、模板、钢筋制作安装费；3、调节池钢筋制作、混凝土浇筑等费用；4、综合楼A区B区C区、加油站、附属用房、修理车库的室外脚手架用的1.5米宽、10厘米厚的C15混凝土垫层；5、加油站扩大的基础变更增加返工、拆除钢筋混凝土基础及柱、重新土方开挖、重新制作钢筋、模板混凝土基础及柱、网架基础土方开挖、土方回填等费用；6、综合楼A区B区C区正面被告要求原告另外搭设的安全斜通道12个人工费2800.00元。（西区是形象工程，而西区没有做安全斜通道，应计算钢管和跳板的租金）；7、调节池土方开挖、化粪池土方开挖、污水处理池土方开挖及回填；8、水稳站宿舍边挖一个化粪池还建水稳站；9、水稳站化粪池抽运粪；10、工程所有材料的检测费和送检人工交通费和人工工资48000.00元（因钢筋是被告提供，混凝土也是被告供应商，所有工程资料是被告的，原告没有义务和责任承担该费用）；11、疫情期间复工复产按山东省住房和城乡建设厅关于新型冠状病毒肺炎疫情防控期间建设工程计价有关事项的通知鲁建标字〔2020〕1号文件计算相关费用。从3月15日开工，6月5日结束，每天42人上班；12、退场移交屋面保温材料费46769.00元。对原告以上所述，被告认可水塔系由原告拆除，但其他均以未提供施工资料、已包含在合同范围内进行结算、不在承包范围、工期延误造成费用增加及证据不足等理由不予认可。原告另提交施工日志、混凝土供应不及时造成停工损失补偿费、《主体工程支付明细及银行客户电子回执、专用回单》，证实因停窝工期间支付工人工资125000元；提供《收款收据》、《租赁合同》、《搭设、拆除施工维护围挡的工人工资损失补偿费》，证实造成损失118716元。提供《用水用电协议书》、水电接口费《收款收据》及银行电子回执、《施工用水、电安装施工合同》、水电安装费支付《领款审批单》及银行流水、配电箱及水表照片，证实原告为完成整个工程项目开户、搭设、安装水电损失共7.4万元；提供混凝土道路现场照片，证实铺设临时道路造成原告修建临时道路的损失，且原告退场后，上述设施由被告继续使用。提供合同解除后管理人员处理善后工资及生活费汇总表、记账凭证、银行电子回执，证实因被告擅自解除施工合同，原告为处理善后事宜，支付管理人员工资及生活费80000元；提供《建筑部分分包施工合同》《装修部分分包施工合同》，证实因解除施工合同，造成原告可得利润损失96.88万元；提供结算书一份，证实已完成房屋工程土建部分造价为7133889.50元、装饰工程造价为1033706.77元、未签证部分966502.12元、材料价格调差207967.66元、工程索赔部分1396754.75元；合计：10738820.80元。被告对原告提供的上述证据的真实性均提出异议，并称结算书是原告单方制作，未经被告确认，且结算无工作量完成明细，具体已完成施工工程量清单并未提供，无法确定其各项价格的组成。在本案审理过程中，经原告申请，原审法院委托山东立信工程造价咨询事务所有限公司对原告施工的工程量进行了鉴定，该公司出具鲁信鉴审[2020]第13号《鉴定意见书》，载明原告完成部分工程量造价为9076947.28元，原告并支付鉴定费用231296.81元。对该鉴定意见原告认为没有材料价格调差207967.66元及工程索赔款1396754.75元，但认可确定性部分。被告则对该鉴定意见提出异议。根据庭审中原、被告陈述及双方举证、质证及认定的证据，该公司作出《补充鉴定意见》，确认原告完成工程量总造价为4530028.67元，包括：确定性意见（已完成工程造价）3309257.44元，供委托人判定意见1220711.23元（含招投标过程漏项部分142287.71元、实际已施工资料未签证部分716894.73元、疫情防控补偿部分69720元、施工道路、用电通、用水通291868.79元），对其中施工道路、用电通、用水通一项注明：合同内未明确要求责任归属。《补充鉴定意见》出具后，原、被告均提出质疑，为进一步确定相关事实，在组织原、被告进行质证时，原审法院通知鉴定人员到庭对有关鉴定意见进行了答复说明，鉴定人员对原告异议的答复为：（一）2021年12月6日后在调取质证资料时双方增加了一重要证据：1.盖章的纸质版图纸与原电子版图纸误差较大，鉴定机构认为盖章纸质版图纸效力比电子版效力高，故按照纸质版图纸又进行了工程量核算；2.质证资料中多出了双方签字的退场时的工程界面，原鉴定资料中没有；3.增加了后附清单及清单综合单价的带骑缝章的分包合同；4.增加了在投标活动中原告有一个书面的在总价不变的情况下对于不平衡报价修改的承诺书。故上述四部分对工程总价有极大影响。（二）无论是反诉期间或者是本诉期间提供的资料均为本次鉴定的有效鉴定资料。（三）质证资料由申请方承诺的对不平衡报价的修改，对比了投标报价与合同后附清单造价确实有差异，且申请方未提供是否降价或者让利或是否对不平衡报价修改，合同后附清单及清单价格鉴定机构视为双方意思的真实表达且是对不平衡报价的修改。（四）投标工程量与实际工程量存在差异，但是综合单价是固定的，所以对于工程量确认依据有效的质证资料及看到的现场实际进行确定并无大碍。（五）防疫补助是山东省住建厅及发改委下文进行补助的，但申请方仅提供单方制作的花名册，鉴定机构考虑确实有事实发生，但对实际数量不能发表确定性意见，故在鉴定时按照申请方提供的数量进行了选择性意见。对被告异议的主要答复为：对第一部分确定性意见部分，有工程量，部分图纸与清单描述不一致；部分实际形象进度划分不清，不认可；部分工程量正确，缺少的做法无资料证明，不予采纳；依据清单计价规范规定，需要单独列项的项目，未列项的视为控制价漏项。综上所述对于供委托人判定意见，对有事实无法确定工程量的，例如疫情期间的人工等；对现场签证在勘验现场时申请方所提供的签证内容部分为隐蔽工程，对于现场签证中围挡等是否属于措施费有待于对工程范围的划分，例如应总包单位进行的围挡，如果委托分包方进行施工，应予单列记取，如施工范围内的围挡属于措施费，否则就给单列记取；对脚手架的签证，如分包方搭设的脚手架由总承包方及总承包方指定的另一家分包共用其脚手架应单独记取；对安全通道如果是为分包单位施工而进行的安全通道属于措施费，如全总包单位及其他单位共同使用的安全通道应单独计算；施工范围内的施工道路视为安全文明费，以外的是单独记取；另部分数据计价失误，以修改为准。后经重新核算，计价失误部分核减款项365.28元，《补充鉴定意见》确定总造价为4529663.39元。2020年5月6日被告进行结算，称累计结算金额为362.76万元，已支付318.18万余元，原告认可该结算金额，但称该结算金额仅是部分工程量情况，工程量整体完成情况应以双方会议纪要和形象进度描述及未签证工程量为准，原告并认可被告已向其付款3181828.88元。被告为支持其反诉请求，提交施工进度网络图，证实原告实际施工期延误四个月零27天，应支付违约金36.276万元。提交监理单位下发2019年【1】、【2】文件证实分别处以被告罚款1.5万元、2.6万元罚款；业主单位下发{2019}60号文处以违约金6000元；2019年8月13日因存在安全隐患罚款500元；2019年9月6日施工人员吸烟、未戴安全帽罚款100元；2019年9月18日因安全问题罚款350元；2019年9月14日，因9月4日检查整改项未落实罚款500元；2019年10月13日，因安全问题罚款150元；2019年10月19日，因安全问题罚款1000元；2019年11月10日，因安全问题罚款1000元；2019年12月1日，未按通报要求整改清理物料罚款500元；2019年12月15日，因安全问题罚款500元；2019年9月14日因质量问题罚款2000元；另提交施工质量缺陷汇总，证实原告施工存在质量缺陷，拒不整改，被告请第三方进行消除缺陷，支付处理费用共计29.4721万元；提交劳动力配置计划、项目管理机构组成表，证实原告现场应配置管理人员缺少3人，按照约定自2019年8月至2020年4月共计9个月，违约金金额：3人×1万元×9个月＝24万元。原告对被告所提上述证据除认可极少部分由其施工人员签字的证据外，对其余证据均不予认可，并称施工进度网络图是虚拟形象控制图，与现场实际施工进度没有必然联系；对被告的罚款是否交纳原告不知情，且双方为合法民事主体，被告无权对原告进行罚款，安全问题应当由安全部门处罚；原告所施工部分没有任何质量问题，该组罚款里面涉及对西区的罚款，也与原告无关；被告的证据不能反映缺陷部位是原告施工的部位，也不能证实所谓的缺陷部位由其他公司进行维修，不能证实被告实际支付了相应费用，在2020年5月16日八部门共同验收出具的《湖北金丰已完成工程量形象进度描述》中，并未载明金丰公司所施工部位存在缺陷，即便存在缺陷，也应由原告来进行维修，但被告从未通知原告工程质量存在问题需要返工维修；原告配备的管理人员共6名，能够满足工程需要，不存在管理人员不足的情况，且管理人员花名册及管理人员资格证书已经递交被告。

一审法院认为，原、被告所签订的《建筑分包合同》及《装修分包合同》不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效，所附工程量清单报价文件是合同的重要组成部分，也系进行工程量计价的重要依据。双方分别于2020年3月26日、5月16日对部分已完成的主体建筑、装修工程量进行了确认，在原告发出《关于济泰项目分包工程履约问题的通知》后，原告现已退出施工场地，双方所签订的上述合同已不能继续履行，原告要求被告支付下余工程款，原审法院予以支持，原告所提交的结算书系其单方制作，且被告不予认可，原审法院不予采信，经原告申请，原审法院委托山东立信工程造价咨询事务所有限公司对原告施工的工程量进行了鉴定，该公司出具鲁信鉴审[2020]第13号《鉴定意见书》，后又根据庭审中原、被告陈述及双方举证、质证及认定的证据，该公司作出《补充鉴定意见》，确认原告完成工程量总造价为4530028.67元，在组织原、被告进行质证时，鉴定人员对原、被告所提异议进行了说明答复，原、被告现无充分证据足以推翻该《补充鉴定意见》，在核减计价失误款项后，对确定的总造价4529663.39元原审法院予以认定。在原告施工期间，项目监理虽下达了开工令，但原告对开工时间持有异议，且开工令无原告方签字认可，不足以充分确认开工的日期，双方对实际完工日期也存有争议，被告以施工进度网络图等证据确认原告实际施工期延误四个月零27天，证据也不充分，同时在此期间正值疫情，对施工期限造成了很大的影响，原审法院对被告主张的原告延误工期四个月零27天的事实不能予以认定，故对被告要求原告支付延误工期违约金的请求原审法院不予支持，监理、业主单位的罚款未经原告确认，要求原告承担应提供充分证据证实，因安全原因进行的罚款双方即使有约定，也应符合相关法律法规的规定，并且该项罚款中由原告方人员签字认可的数额极少，对因清理物料、质量问题的罚款和消除工程质量缺陷支付的处理费用，以及因原告现场应配置管理人员不足所主张的违约金，也均无原告方签字或取得其认可，证据也不充分，原审法院均不予支持，原告未将双方签订的施工合同所约定的全部工程施工完毕，以缺陷责任期未期满为由，扣除3％的质保金理由不充分，原审法院不予采信。原告所称被告未予签证变更增加的工程量，除对拆除水塔予以认可外，对其他变更增加的工程量及原告主张的其他损失持有异议，且原告未能提供充分证据证实，其中的部分工程量及损失应包含在工程价款中，被告对原告拆除水塔的事实虽予认可，但对拆除费用也未提供证据证实，为此对原告的上述各项主张原审法院亦不予支持。原告要求被告赔偿损失1396754.75元，并承担本案的交通费、住宿费、律师费，对此原告也未提供证据证实，原审法院不再予以审理。现被告已向原告付款3181828.88元，所欠原告剩余工程款1347834.51元，事实清楚，证据充分，原告要求被告支付原审法院予以支持，原告要求被告按年利率3.85%原审法院予以支持，但应以1347834.51元为基数，自原告主张权利之日（即自2020年10月13日）起计算至款项付清之日。原告所支付鉴定费用由原、被告分担。为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零九条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件》适用法律问题的解释（一）第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、被告（反诉原告）中国能源建设集团北京电力建设有限公司支付原告（反诉被告）湖北金丰建筑工程有限公司工程款1347834.51元。二、被告（反诉原告）中国能源建设集团北京电力建设有限公司支付原告（反诉被告）湖北金丰建筑工程有限公司利息损失（以1347834.51元为基数，自2020年10月13日起按年利率3.85%计算至款项付清之日止）。三、综上两项限被告（反诉原告）中国能源建设集团北京电力建设有限公司于本判决生效后五日内履行完毕。四、驳回原告（反诉被告）湖北金丰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）中国能源建设集团北京电力建设有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64699元，财产保全费5000元，合计69699元，由原告（反诉被告）湖北金丰建筑工程有限公司负担57268元，由被告（反诉原告）中国能源建设集团北京电力建设有限公司负担12431元；反诉费6834元由被告（反诉原告）中国能源建设集团北京电力建设有限公司负担；鉴定费用231296.81元，由原告（反诉被告）湖北金丰建筑工程、被告（反诉原告）中国能源建设集团北京电力建设有限公司各负担115648.405元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

上诉人北京电力公司提交2021年8月9日泰安信诚价格评估事务所给岱岳区人民法院出具的退卷函。用以证实：湖北金丰公司主张的损失没有事实依据，其没有提供充分证据证明其损失，鉴定机构勘验现场后以鉴定材料不足，退回了损失鉴定委托，尤其是施工道路通、施工用电通、施工用水通费用、施工围挡费用，也包含湖北金丰公司在提起的损失鉴定中，泰安信诚价格评估事务所对该部分造价鉴定也一并退回，因此山东立信公司出具的选择性意见中，对该部分主张不应选择支持。上诉人湖北金丰公司质证认为，一审没有质证，对退卷函真实性无异议，但是对关联性有异议，我方收到退卷函后也提出了异议，认为按照现有材料对于湖北金丰公司的损失可以进行鉴定，因此不能以退卷函来认定金丰公司并没有损失。

针对上述证据，本院经审查认为，能够证实泰安信诚价格评估事务所接受损失鉴定的委托后，进行现场勘验，因施工现场已经交接投入使用，根据湖北金丰公司提供的证据亦无法反应现状，故以鉴定材料不足无法鉴定为由退鉴的事实。并不能直接证实上诉人的证明目的。

本院二审经审理查明的事实与一审查明相一致，本院予以确认。

本院认为，双方当事人于2019年7月8日分别签订的《济南至泰安高速公路房建工程施工二标段山口服务区东区建筑部分工程分包施工合同》（以下简称建筑分包合同）和《济南至泰安高速公路房建工程施工二标段山口服务区东区装修工程分包施工合同》（以下简称装修分包合同）的内容不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效，本院予以确认。2020年4月11日北京电力公司向湖北金丰公司发出《关于济泰项目分包工程履约问题的通知》后，湖北金丰公司现已退出施工场地，双方所签订的上述合同已不能继续履行。湖北金丰公司要求北京电力公司支付欠付工程款，符合法律规定，应当予以支持。

一、关于欠付工程款数额的认定问题。1.针对《补充鉴定意见书》能否作为本案的定案依据。该《补充鉴定意见书》系经法院委托具备相应资质的鉴定机构作出鲁信鉴审[2020]第13号《鉴定意见书》后，经过质证，针对双方当事人的异议和举证又作出的《补充鉴定意见书》，原审法院通知鉴定人员出庭针对双方所提异议进行了说明和答复，双方当事人在无充分证据推翻该《补充鉴定意见书》的情形下，一审法院将其作为本案的定案依据并无不当，本院予以确认。2.湖北金丰公司于2019年5月10日签署了《分包采购投标人核查记录》，自愿以总价不变的前提下对工程量清单综合单价平衡调整，2019年5月15日北京电建公司向湖北金分公司发出了中标通知书，现湖北金丰公司上诉主张其在《分包采购投标人核查记录》所作承诺并非其真实意思表示应为无效，对于该主张其并无充分证据证实，本院不予采纳。故《补充鉴定意见书》依据双方当事人签订的合同附件《工程量清单报价文件》作为鉴定依据并无不当。3.湖北金丰公司主张应以其提供的电子版图纸作为认定工程量的鉴定依据，但因该电子版图纸与实际施工情况以及竣工图纸不符，且纸质版图纸加盖有印章，故本院对湖北金丰公司的主张不予采纳。4.关于疫情防控补偿费问题。疫情期间复工复产系按照山东省住房和城乡建设厅下发的相关通知计算相关补助费用，湖北金丰公司主张的时间段为2020年3月15日至6月5日，每日42人，鉴定机构对此按照申请方提供的数量提出了选择性意见，本院认为，关于人员数量系湖北金丰公司单方制作的花名册，且未提供相应现场记录或是签证予以佐证，北京电力公司对此不予认可，双方未通过签订合同或补充协议方式确定计取原则，北京电力公司主张2020年3月29日湖北金丰公司完工，2020年4月11日全面退场，湖北金丰公司对此不予认可但亦未提供相应证据证实实际完工日期，一审中其认可主体工程在2019年12月基本完工，但是依据现有证据来看，疫情期间湖北金丰公司确实存在部分施工的事实，故本院对于鉴定机构关于疫情防控补偿部分的选择性意见予以采纳。5.关于清单漏项认定问题。该内容为鉴定机构供委托人判定意见。关于是否存在招投标过程漏项部分即植筋项目，因施工图纸以及合同中的工程量清单中均未记载，鉴定机构人员一审出庭时已作出解释，能够认定该部分植筋项目确实实际发生并属于需要单独列项的项目，未列项的属于控制价漏项，本院对此解释予以采纳，故对于北京电力公司的上诉理由不予支持。6.关于未签证部分的认定，该部分属于湖北金丰公司主张的北京电力公司未予签证变更增加的工程量，补充鉴定意见书中将该部分内容作为鉴定机构供委托人判定意见。针对二审中双方争议部分：（1）对于综合楼A区B区C区基础超深176088.22元，北京电力公司对此部分持有异议，并主张其中部分工程量应包含在工程价款中已经结算完毕，湖北金丰公司对此项施工亦无法提交相关影像资料、地质勘测报告以及第三方证明等相反证据予以抗辩，故本院结合双方质证意见、2020年5月16日双方签订的《湖北金丰已完成工程量形象进度描述》以及其他相应证据等综合认定对于湖北金丰公司的该项主张不予支持，即应当扣除综合楼A区B区C区基础超深176088.22元。一审法院对此部分内容作了否定性评判，但是并未将该部分费用予以扣除，本院予以纠正；（2）对于拆除水塔68000元和加油站基础变更97971.01元，北京电力公司认可拆除水塔的施工内容由湖北金丰公司施工完成，并认可湖北金丰公司施工了部分加油站基础变更，不认可其主张的工程量，本院认为尽管湖北金丰公司未对水塔拆除费用以及加油站基础变更的工程量内容进行进一步举证，但该部分施工系其完成且实际发生，故本院对于湖北金丰的该项主张予以支持，该部分费用不应予以扣除。一审法院对此部分内容作了否定性评判，本院予以纠正；（3）对于室内、外脚手架砼垫层（综合楼、加油站、附属用房、修理车库）192884.81元，综合楼A区B区C区正面搭设安全通道2800元，上诉人北京电力公司认为该部分费用属于措施费、安全文明施工费，已经包含在合同价款内，不应单独记取。鉴定机构人员对此意见为：“对脚手架的签证，如分包方搭设的脚手架由总承包方及总承包方指定的另一家分包共用其脚手架应单独记取。对安全通道如果是为分包单位施工而进行的属于措施费，如总承包单位及其他单位共同使用应单独计算。施工范围内的施工道路视为安全文明费，以外的是单独记取。”因湖北金丰公司退场时工程尚未完工，其退场以后，双方均未提供对上述脚手架进行拆除的证据，故本院对于湖北金丰的该项主张予以支持，该部分脚手架费用应予单独记取。因鉴定机构现场勘查时工程已经交付使用，现有证据不足以区分上述安全通道是否属于施工范围内的施工的道路，本院酌定认为该项费用应予单独记取。一审法院对该两部分内容作了否定性评判，本院予以纠正；（4）土方开挖（调节池、化粪池、污水处理池、还建水稳站）26877.24元，北京电力公司主张已经包含着确定性意见的造价中，不属于工程量变更，不应单独记取，本院认为该部分施工签证单未经北京电力公司确认，且依据通常习惯，湖北金丰公司亦未对此进一步举证相应的机械、人工费用等相应证据予以佐证，现有证据不足以认定湖北金丰公司的该项主张，该部分费用26877.24元应当予以扣除，一审法院对此部分内容作了否定性评判，但是并未将该部分费用予以扣除，本院予以纠正；（5）水稳站化粪池抽运费4500元：该部分费用结合双方质证以及鉴定意见本院予以认定，一审法院对此部分内容作了否定性评判，本院予以纠正。7.关于施工道路通、施工用电通、施工用水通的费用负担问题。上诉人北京电力公司主张《分包施工合同》已经对此有约定，但经审查其主张的该合同第一部分第一条、第三部分专用合同条款第5.1条并非系对上述三项费用的归属约定，鉴定机构亦对此认为“合同内未明确要求责任归属”，故本院对北京电力公司上诉理由不予支持。因双方对此费用负担归属未作明确约定，故原审法院按照建设领域的惯例认定该部分费用应由甲方即北京电力公司负担并无不当。8.对于上诉人湖北金丰公司、北京电力公司所主张的其他费用是否应予支持或是扣除的问题，鉴定机构已经在答复意见中予以答复且鉴定机构人员亦到庭作出相应专业性答复，本院予以采纳。

综上，关于欠付工程款的数额应调整为1144869.05元，（4529663.39-3181828.88-176088.22-26877.24元）。

二、关于利息损失是否应予支持的问题。原审法院按照湖北金丰公司主张的年利率3.85%的标准自其主张权利之日开始计算欠付工程款的利息损失符合法律规定，上诉人北京电力公司主张不应支付利息损失于法无据，本院不予支持。

三、关于违约金和损失问题。上诉人湖北金丰公司要求北京电力公司赔偿因其违法强行解除合同造成退场人工费、机械搬运费、材料损失费37.4万元以及合同履行完毕后湖北金丰公司可得利益损失87.8万元并承担本案交通费、住宿费、律师费，北京电力公司对其主张不予认可，且依据二审中当事人提交的证据显示，泰安信诚价格评估事务所接受湖北金丰公司的损失鉴定委托后，进行现场勘验，因施工现场已经交接投入使用，根据湖北金丰公司提供的证据亦无法反应现状，故以鉴定材料不足无法鉴定为由退鉴，因湖北金丰公司未能提供充分证据证实其上述主张，故本院对于该项上诉请求不予支持。上诉人北京电力公司主张的违约金及损失98.6707万元，因现有证据并不足以认定涉案工程的开工日期，且双方目前对于实际完工日期也存在争议，故上诉人北京电力公司主张湖北金丰公司工期延误四个月零二十天证据不足，因监理、业主单位的罚款未经湖北金丰公司确认，因安全原因进行的罚款由湖北金丰公司工作人员签字认可的数额亦极少，对因清理物料、质量问题的罚款和消除工程质量缺陷支付的处理费用以及其主张湖北金丰公司管理人员不足等主张违约金，现有证据均不充分，故本院对其该项上诉请求不予支持。

另外，对于湖北金丰公司请求调取北京电力公司与案涉工程业主单位山东葛洲坝济泰高速公路有限公司投标报价、施工承包合同、竣工结算资料的申请，如上文分析，本院认为与本案的认定并无直接关联性和必要性，故不予准许。

综上所述，上诉人北京电力公司的上诉请求部分成立、湖北金丰公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、变更山东省泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初5189号民事判决第一、二项，即：中国能源建设集团北京电力建设有限公司支付湖北金丰建筑工程有限公司工程款1144869.05元；中国能源建设集团北京电力建设有限公司支付湖北金丰建筑工程有限公司利息损失（以1144869.05元为基数，自2020年10月13日起按年利率3.85%计算至款项付清之日止）；

二、撤销山东省泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初5189号民事判决第三、四项，即：综上两项限中国能源建设集团北京电力建设有限公司于本判决生效后五日内履行完毕；驳回湖北金丰建筑工程有限公司的其他诉讼请求；

三、维持山东省泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初5189号民事判决第五项，即：驳回中国能源建设集团北京电力建设有限公司的反诉请求；

四、综上第一项限中国能源建设集团北京电力建设有限公司于本判决生效后五日内履行完毕；

五、驳回湖北金丰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费64699元，财产保全费5000元，合计69699元，由湖北金丰建筑工程有限公司负担58547元，由中国能源建设集团北京电力建设有限公司负担11152元；反诉费6834元由中国能源建设集团北京电力建设有限公司负担；鉴定费用231296.81元，由湖北金丰建筑工程、中国能源建设集团北京电力建设有限公司各负担115648.405元。二审案件受理费52395元，由湖北金丰建筑工程有限公司负担41916元，由中国能源建设集团北京电力建设有限公司负担10479元。

本判决为终审判决。

审判长　阎　鹏

审判员　薛　茜

审判员　张晓丹

二〇二二年六月十七日

书记员　许安冉