湖北金丰建筑工程有限公司、湖北森来华投资有限公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

湖北省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂民再6号

再审申请人（一审被告暨反诉原告、二审上诉人）：湖北金丰建筑工程有限公司，住所地湖北省恩施市施州大道153号滨江花园6栋。

法定代表人：牟来祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄明波，湖北君任律师事务所律师。

被申请人（一审原告暨反诉被告、二审被上诉人）：湖北森来华投资有限公司，住所地湖北省来凤县革勒车乡集镇。

法定代表人：罗骏，该公司董事长。

再审申请人湖北金丰建筑工程有限公司（以下简称金丰建筑公司）与被申请人湖北森来华投资有限公司（以下简称森来华公司）建设工程施工合同纠纷一案，原由湖北省来凤县人民法院于2014年11月11日作出（2014）鄂来凤民初字第00788号民事判决。宣判后，金丰建筑公司不服，提起上诉，湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院于2015年4月17日作出（2015）鄂恩施中民终字第00180号民事判决。判决发生法律效力后，金丰建筑公司不服，向本院申请再审。本院于2018年8月21日作出（2018）鄂民申1771号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人金丰建筑公司的委托诉讼代理人黄明波到庭参加诉讼，被申请人森来华公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

森来华公司向一审法院起诉请求：1、解除森来华公司与金丰建筑公司签订的《来凤县××乡××市场××房建设工程施工补充协议》，责令金丰建筑公司立即将其施工设备、设施撤出施工工地；2、金丰建筑公司向森来华公司支付违约金150000元，并赔偿森来华公司因金丰建筑公司停工而造成的管理费损失26114元（其中水费500元、电费2078元、变压器铜铁损失3000元、网络费4326元），资金占用利息损失300000元（5000000元×月息1%×6个月），共计476114元；3、案件受理费由金丰建筑公司承担。

金丰建筑公司一审反诉请求：1、判令森来华公司支付金丰建筑公司工程款2210726.88元，并按银行同期贷款的4倍利率支付利息至实际付清之日止（自2014年7月10日起至反诉之日止的利息为41266.90元）；2、判令森来华公司赔偿经济损失750360.30元（停工期间支付工人工资508500元、停工造成设备闲置损失125000元、合同终止后的材料损失109860.3元、房屋租金7000元，共计750360.3元）；3、金丰建筑公司享有对来凤县××乡××市场××房建设工程项目的优先受偿权；4、案件受理费由森来华公司承担。

一审法院认定事实：2012年11月26日，湖北恒广建筑工程有限公司（以下简称恒广建筑公司）与来凤县革勒车乡人民政府签订了投资协议书。双方约定由恒广建筑公司投资2000万元在革勒车乡老林站共计16.25亩的宗地上修建客运站、集贸市场和商住楼（含教师周转房），协议约定整个项目在15个月内竣工并交付使用，即自2012年11月22日起至2014年11月22日止。2013年1月，恒广建筑公司按协议约定在来凤县革勒车乡投资成立森来华公司，并于同年1月3日向革勒车乡人民政府发出《关于来凤县革勒车乡集贸市场、教师周转房及车站项目投资建设移交给森来华公司全权责任承担的函》（恒广建司[2013]6号），将其在该项目中的所有权利、义务交由森来华公司承继，同时注明该项目的资金投入由恒广建筑公司调配。至此，森来华公司取得该项目的投资开发权。2013年3月17日，森来华公司与金丰建筑公司签订《来凤县革勒车乡集贸市场、客运站、教师周转房建设工程施工补充协议》，约定合同价款为5000万元人民币，工程开工时间为2013年4月1日。协议签订后，案外人王付兵代金丰建筑公司向森来华公司支付了300万元履约保证金。森来华公司就该工程未进行招投标，金丰建筑公司进场施工，并委派陈代海担任该工程的项目负责人。因该工程未进行招投标而无法办理建设工程施工许可证，相关安全管理部门及监理部门多次要求工程停工整改，后经协调，相关安全管理部门同意该工程边施工边办证。2013年12月16日来凤县革勒车乡人民政府取得了该工程的建设用地规划许可证。2014年1月，因森来华公司与金丰建筑公司之间的经济纠纷，工程被迫停工。停工前，森来华公司以借支的形式向项目负责人陈代海支付了183万元工程款。停工后两公司彼此间多次发函进行沟通，但终因分歧较大而沟通未果，现工程停工至今。2014年5月19日，因工程长期停工，来凤县革勒车乡人民政府发通知给恒广建筑公司和森来华公司，解除了2012年11月26日签订的投资协议书。2014年7月9日，来凤县审计局作出审计报告（来审建报[2014]190号），对该项目工程结算审定金额为2210726.88元，对该审计金额，森来华公司与金丰建筑公司均予以认可。

2014年11月11日，湖北省来凤县法院作出（2014）鄂来凤民初字第00788号民事判决：一、森来华公司与金丰建筑公司签订的《来凤县革勒车乡集贸市场、客运站、教师周转房建设工程施工补充协议》无效；二、金丰建筑公司在判决生效后十日内将其施工设备、设施撤出来凤县革勒车乡集贸市场、客运站、教师周转房建设工程施工场地；三、森来华公司在判决生效后十日内向金丰建筑公司支付工程欠款380726.88元，并支付自2014年8月20日起至判决生效之日止的利息，利随本清（以380726.88元为本金，按年利5.6%计算）；四、驳回森来华公司的其它诉讼请求；五、驳回金丰建筑公司的其它诉讼请求。本诉案件受理费8442元，反诉案件受理费30819元减半收取15409.50元，合计23851.50元，由森来华公司承担11942元，金丰建筑公司承担11909.50元。

金丰建筑公司不服，向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提起上诉。

金丰建筑公司上诉请求：撤销原判，依法改判森来华公司向金丰建筑公司支付工程款2090726.88元及利息；赔偿损失750360.30元；由森来华公司承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审程序违法，违反了级别管辖的规定。本案在金丰建筑公司提起反诉后，诉讼标的已超过基层法院管辖范围，应移送湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院管辖。二、原审判决认定王付兵代金丰建筑公司向森来华公司支付300万元保证金，属认定事实错误。三、将陈代海在森来华公司的183万元借款全部认定为向金丰建筑公司支付的工程款错误。1、部分借条本身就写明了借款用途，森来华公司在庭审中提供的陈代海发送的盖有金丰建筑公司资料专用章的《情况说明》中陈代海已阐明了183万元借款的去向，101万元用于支付王付兵的利息，70万元是用于损害赔偿。2、陈代海的借款行为不属于职务行为。陈代海是森来华公司股东，有理由认定其借款是森来华公司的内部财务往来。双方在施工协议中明确要求森来华公司将各种款支付到金丰建筑公司的账户，陈代海只是现场管理人员，不是金丰建筑公司的项目经理，其借支行为不构成表见代理。四、施工合同无效是由森来华公司造成，责任应由其承担，金丰建筑公司在一审中提交的证据足以证明损失的客观存在，应得到支持。

二审法院确认一审法院查明的事实属实。

二审法院认为，（一）关于本案一审程序是否违反级别管辖的问题。本案双方当事人的住所地均在恩施州内，金丰建筑公司一审时反诉的诉讼标的额未达到500万元以上的标准，不属于二审法院一审案件的受案范围，且金丰建筑公司在一审时直接向湖北省来凤县人民法院提起反诉，直至本案一审程序终结并未提出管辖权异议。故其主张一审程序违法的上诉理由，不予采纳。（二）关于陈代海领取的183万元是否能够认定为森来华公司已支付的工程款问题。2013年1月1日，金丰建筑公司与陈代海签订《劳动合同书》，约定由陈代海担任项目负责人。2013年1月17日，金丰建筑公司法定代表人牟来祥给陈代海出具了《授权委托书》，金丰建筑公司来凤县革勒车乡教师周转房、客运站、集贸市场项目部2013年11月至2014年7月的工资表亦载明陈代海为该项目负责人。上述事实足以证明陈代海的身份为涉案工程金丰建筑公司指派的项目负责人。金丰建筑公司对于陈代海已在森来华公司支取183万元的总金额没有异议，但认为其中一部分是支付给案外人王付兵的利息，而不是领取的工程款。本案中，金丰建筑公司仅提交由其单方制作的《实际情况说明》一份，其中列明有七笔为利息支出合计103万元，一笔为工伤事故赔偿金70万元，另一笔为工程款10万元。相反，森来华公司已经提交的由陈代海签字的借支单、领款单、领条等已写明借支事由为工程款的单据，合计金额达90余万元，虽然森来华公司未提交对应总金额为183万元的全部领款单据，但现有证据已能够推翻金丰建筑公司提交的情况说明关于利息支付的主张。再者，陈代海系金丰建筑公司所指派的涉案工程项目负责人，也未取得森来华公司的委托或授权向案外人王付兵支付利息。因此，陈代海在森来华公司领款的行为系代表金丰建筑公司的职务行为，原审判决将陈代海支取的183万元认定为森来华公司向金丰建筑公司已支付的工程款正确。（三）关于合同无效的损失赔偿问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，金丰建筑公司作为专门从事工程建设的法人，涉案工程的承包方，对于森来华公司发包工程未经招投标程序，亦未办理相关施工手续的情况是明知的，自愿与其签订建设施工合同并进场施工。金丰建筑公司应自行承担所受到的损失。

2015年4月17日，湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院作出（2015）鄂恩施中民终字第00180号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15000元由金丰建筑公司负担。

金丰建筑公司再审请求：改判由森来华公司向金丰建筑公司支付工程款1390726.88元并支付自2014年8月20日起至实际清偿为止的利息，一、二审诉讼费由森来华公司承担。事实与理由：原判决错误地认定陈代海领取的183万元是森来华公司向金丰建筑公司已支付的工程款。该事实已经湖北省高级人民法院（2017）鄂民终2338号民事判决予以纠正。1、陈代海在本案所涉工程项目中具有双重身份，其既是工程承建方金丰建筑公司的项目负责人，又是工程发包方森来华公司的股东，且陈代海受森来华公司委托向第三人王付兵支付利息。因此，陈代海所为民事行为不能均归属于金丰建筑公司，其领取的183万元款项的性质也不能均认定为森华来公司支付给金丰建筑公司的工程款，其中101万元是森来华公司支付给陈代海后，委托陈代海支付给王付兵的利息。2、湖北省高级人民法院（2017）鄂民终2338号民事判决书对森来华公司委托陈代海向王付兵支付101万元利息的事实进行了确认。该判决书第13页认为“森来华公司支付利息系先向陈代海转账，再由陈代海转账给王付兵。”“一审法院认定陈代海向王付兵支付利息的行为没有得到森来华公司委托，认为该笔101万元利息不应扣减的处理意见，与本案事实不符，属于认定事实错误，本院予以纠正”。由上述判决所认定事实可以看出，该判决确认了陈代海受森来华公司委托向王付兵支付利息101万元的事实，也即否定了本案二审判决对陈代海所领取的183万元全部为森来华公司支付给金丰建筑公司的工程款的错误认定。3、森来华公司在原一、二审均未提供证据证明陈代海所领取的183万元全部为支付给金丰建筑公司的工程款。原审中，森来华公司提供了陈代海签字的、写明借支事由为工程款的借支单、领款单、领条，用以证明陈代海代表金丰建筑公司领取了工程款。但是，上述载明借支事由为工程款的单据远远不足183万元。因此，森来华公司没有证据证明陈代海所领取的183万元均为工程款。在陈代海和森来华公司存在其他法律关系的情况下，原审法院认定陈代海在森来华公司领款的行为全部为代表金丰建筑公司的职务行为，显属认定事实和适用法律错误。综上，陈代海在森来华公司领取的183万元中，有101万元系受森来华公司委托支付给第三人王付兵的利息，原判决认定陈代海领取的183万元全部为森来华公司向金丰建筑公司已支付的工程款，显属错误。

本院再审查明，森来华公司与王付兵、金丰建筑公司、第三人陈代海返还保证金纠纷一案，本院于2017年10月23日作出了（2017）鄂民终2338号民事判决，该判决在第6页认定事实部分载明：“2013年4月18日至8月18日，陈代海以300万元借款本金为基数按月利息6%向王付兵支付了5个月的利息计90万元，2013年9月18日，陈代海支付当月利息11万元，并注明本月下欠7万元。王付兵收到陈代海支付的利息共计101万。陈代海称上述101万元利息系代森来华公司支付给王付兵。”第12页载明：“在森来华公司收到王付兵交来的保证金以后，两次向王付兵作出由该公司负责退还保证金本金及利息的承诺，并认可陈代海代替森来华公司向王付兵支付保证金6个月101万元利息的事实，系森来华公司对其权益的自由处分，森来华公司应当对其承诺承担相应责任。”第13页还载明：“结合本院二审查明的情况，在森来华公司支付利息系先向陈代海转账、再由陈代海转账给王付兵，森来华公司对此事实认可，陈代海所经手向王付兵支付的六张《收据》均明确载明款项明细为保证金利息，且陈代海与王付兵合伙协议签订的第二天即终止、双方不存在其他民事法律关系的情况下，一审法院认定陈代海向王付兵支付利息的行为没有得到森来华公司委托，认为该笔101万元利息不应扣减的处理意见，与本案事实不符，属于认定事实错误，本院予以纠正。”

原审认定的其他事实属实，本院予以确认。

本院再审认为，本案再审的焦点问题是：本案所涉陈代海领取的183万元是否全部为森来华公司向金丰建筑公司支付的工程款。评述如下：

根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（五）项的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。另根据该解释第三百八十八条的规定，再审申请人提交的证据存在“在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的”情形的，该证据为再审的新证据。本案中，本院对另案即森来华公司与王付兵、金丰建筑公司及第三人陈代海返还保证金纠纷一案于2017年10月23日作出的（2017）鄂民终2338号民事判决已经发生法律效力，且本院（2017）鄂民终2338号民事判决书为本案再审的新证据，该民事判决书第6页认定事实部分认定“王付兵收到陈代海支付的利息共计101万。陈代海称上述101万元利息系代森来华公司支付给王付兵。”第12页中认定“在森来华公司收到王付兵交来的保证金以后，两次向王付兵作出由该公司负责退还保证金本金及利息的承诺，并认可陈代海代替森来华公司向王付兵支付保证金6个月101万元利息的事实”，第13页中认定“森来华公司支付利息系先向陈代海转账，再由陈代海转账给王付兵，森来华公司对此事实认可，陈代海所经手向王付兵支付的六张《收据》均明确载明款项明细为保证金利息，且陈代海与王付兵合伙协议签订的第二天即终止、双方不存在其他民事法律关系的情况下，一审法院认定陈代海向王付兵支付利息的行为没有得到森来华公司委托，认为该笔101万元利息不应扣减的处理意见，与本案事实不符，属于认定事实错误，本院予以纠正。”据此，本院（2017）鄂民终2338号民事判决已认定陈代海受森来华公司委托向王付兵支付利息101万元，且截止本案再审期间，森来华公司并无相反证据足以推翻本院（2017）鄂民终2338号民事判决中关于陈代海受森来华公司委托向王付兵支付利息101万元的事实认定，故本案二审判决即湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2015）鄂恩施中民终字第00180号民事判决对陈代海所领取的183万元全部认定为森来华公司已经支付给金丰建筑公司的工程款错误，应予纠正，该183万元款项中有101万元系陈代海受森来华公司委托支付给第三人王付兵保证金的利息，不应计入森来华公司已经支付给金丰建筑公司的工程款。因此，森来华公司还应向金丰建筑公司支付1390726.88元（380726.88元＋1010000元）工程款。

综上，金丰建筑公司的再审请求成立，依法应予支持。本案有新证据证明原二审判决裁判错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条、第一百七十七条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2015）鄂恩施中民终字第00180号民事判决和湖北省来凤县人民法院（2014）鄂来凤民初字第00788号民事判决；

二、湖北森来华投资有限公司与湖北金丰建筑工程有限公司签订的《来凤县革勒车乡集贸市场、客运站、教师周转房建设工程施工补充协议》无效；

三、湖北金丰建筑工程有限公司在本判决生效后十日内将其施工设备、设施撤出来凤县革勒车乡集贸市场、客运站、教师周转房建设工程施工场地；

四、湖北森来华投资有限公司在本判决生效后十日内向湖北金丰建筑工程有限公司支付工程欠款1390726.88元，并支付自2014年8月20日起至本判决生效之日止的利息（以1390726.88元为本金，按年利率5.6%计算）。

五、驳回湖北森来华投资有限公司的其他诉讼请求。

六、驳回湖北金丰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费8442元，反诉案件受理费30819元减半收取15409.5元，合计23851.50元，由湖北森来华投资有限公司承担14310.90元，由湖北金丰建筑工程有限公司承担9540.60元；二审案件受理费15000元，由湖北森来华投资有限公司承担9000元，湖北金丰建筑工程有限公司承担6000元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈艳萍

审判员　　李为民

审判员　　曾　诚

二〇二二年三月十四日

书记员　　黄　琛