湖北硕凌建设工程有限公司、咸丰县茂泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂28民终1466号

上诉人（原审原告）：湖北硕凌建设工程有限公司。住所地湖北省恩施市工农路169号煌庭国际广场3栋501号。

法定代表人：黄国兴，总经理。

委托诉讼代理人：郑崇新，湖北广润律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任蓉，湖北广润律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：咸丰县茂泰房地产开发有限公司。住所地建始县业州朝阳大道朝阳七巷。

法定代表人：董炳菊，总经理。

委托诉讼代理人：郭金刚，湖北领汇律师事务所律师。

原审第三人：陈敏，男，1971年2月17日出生，汉族，住湖北省建始县。

上诉人湖北硕凌建设工程有限公司（以下简称硕凌建设公司）因与被上诉人咸丰县茂泰房地产开发有限公司（以下简称咸丰茂泰房地产公司）、原审第三人陈敏建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省建始县人民法院（2016）鄂2822民初1965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人硕凌建设公司的委托诉讼代理人郑崇新、任蓉、被上诉人咸丰茂泰房地产公司的委托诉讼代理人郭金刚到庭参加诉讼，原审第三人陈敏经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。

硕凌建设公司上诉请求：依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决将李美堂与陈敏之间的个人债务认定为工程款的支付属认定事实错误；2、一审判决认定咸丰茂泰房地产公司于2016年2月实际使用诉争的工程属认定事实错误；3、一审判决认定给陈敏支付9313539元为本案所涉工程款属认定事实错误；4、建设工程造价报告书中索赔费用审定金额为0元，该造价报告书的本意是对索赔费用没有审定，并非一审判决所认定的硕凌建设公司与咸丰茂泰房地产公司对索赔费用为0元事实的认可；5、认可陈敏代收133万元工程款，从而推断硕凌建设公司知晓此事错误，陈敏并未代收工程款，是帮忙结的材料款，硕凌建设公司对此并不知情，硕凌建设公司多次给咸丰茂泰房地产公司发函要求支付工程款，这些函件都明确说明咸丰茂泰房地产公司未给硕凌建设公司支付工程款，咸丰茂泰房地产公司对此也未提出任何异议；6、何雪英于2014年9月18日出具的《领款单》被认定为工程款属认定事实错误，该笔款项是李美堂的个人贷款，李美堂将该笔钱汇入陈敏的个人账户，不能认定为工程款，同时该笔600万元的贷款是以诉争的在建工程作抵押而申请，硕凌建设公司对此并不知情，诉争的在建工程作抵押应当征得硕凌建设公司的同意；7、关于工程款的利息2.4‰明显是笔误，与陈敏与咸丰茂泰房地产公司签订的抵押协议约定的月息三分明显矛盾；8、关于消防未验收的问题，不是硕凌建设公司的原因，而是由咸丰茂泰房地产公司另外聘请的专业人员进行建设；9、咸丰茂泰房地产公司于2016年2月5日、2月6日给樊友文、李德庚、解维涛、蒋双清、蔡祖庆等五人支付的材料款87489元，硕凌建设公司不知情。从事实来看，硕凌建设公司与咸丰茂泰房地产公司签订了《建设工程施工合同》，硕凌建设公司按合同约定完成了工程的建设内容，硕凌建设公司未给任何人授权代收工程款，工程完工以后，咸丰茂泰房地产公司未给硕凌建设公司支付过工程款，一审法院错将给陈敏支付的款项认定为支付的工程款，属认定事实错误。二、一审程序存在暇疵。一审法院在2017年1月5日开庭中才告知人民陪审员变更情况。

咸丰茂泰房地产公司辩称：对于人民陪审员的变更，一审法院庭审中双方当事人均已认可；一审法院对李美堂等证人的询问程序合法。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

硕凌建设公司向一审法院起诉请求：判决咸丰茂泰房地产公司支付工程款及利息19346642.00元。

原审第三人陈敏未提交书面陈述意见。

一审法院认定事实：2013年8月2日，咸丰茂泰房地产公司作为发包人，硕凌建设公司作为承包人，双方就建始县高坪镇绕镇线商住楼A、B栋工程分别签订《湖北省建设工程施工合同》和《建始县高坪镇绕镇线商住楼A、B栋工程补充协议》。《湖北省建设工程施工合同》约定：第一部分协议书：一、工程概况，工程名称：建始县高坪镇绕镇线商住楼A、B栋工程；工程地点：高坪镇金塘湾村8组；工程规模：建筑总面积13278平方米；工程立项批准或核准、备案文号：建发改【2013】6号。二、合同工期，开工日期：2013年8月30日；竣工日期：2014年6月30日；合同工期总日历天数：300天。四、工程质量，工程质量标准：合格。五、合同价款：壹仟壹佰万元。九、双方约定本合同自签字盖章之日起生效。第二部分通用条款：48竣工资料48.1提交竣工资料和报告：工程具备竣工验收条件，承包人应按约定的工程竣工验收技术资料格式和要求，向发包人提交完整的竣工资料及竣工报告，发包人承包人应按合同竣工验收的约定进行验收。58.2工程进度款支付58.2.1约定支付期限和提交支付申请：承包人应在每个支付期间结束后的7天内向造价或监理工程师发出由承包人代表签署的已完工程价款额度报告和支付申请已完工程的价款。59索赔59.1发出索赔意向书：如果承包人根据合同约定提出任何费用或损失的索赔时，应在该索赔事件首次发生的14天内向造价或监理工程师发出索赔意向书，并抄送发包人；59.2索赔记录的保存和审查：在索赔事件发生时，承包人应保存当时的记录，作为申请索赔的凭证；59.3发出索赔意向书后的14天内，承包人应向造价或监理工程师提交索赔报告和有关资料；59.4无权提出索赔价款：如果承包人提出的索赔未能遵守59.1款至59.3款，则承包人无权获得索赔或只限于获得由造价工程师按提供记录予以核实的那部分款额。第三部分专用条款20.1承包人任命的承包人代表是：陈敏。58工程价款支付，58.1发包人向承包人支付工程预付款的具体时间和金额：开工前7日内支付合同价的10%；58.2双方约定工程进度款的具体时间和金额：基础至主体三层完工15日内支付所完工程量的60%，以后每完成主体三层支付所完成工程量的60%。主体竣工完成后支付已完成工程量的80%，工程竣工验收合格后支付总工程款的95%，余款留做壹年的保修金。61.3.4质量保证金返还的其他约定：不计取银行利率，一年后返还质量保证金。70.1承包人提供竣工资料的约定：承包人应按照国家、省、市以及发包人有关工程档案的要求，在工程施工期间及时收集、汇总、整理、编制竣工档案，并于工程竣工验收后30天向发包人完整移交竣工档案。《建始县高坪镇绕镇线商住楼A、B栋工程补充协议》约定：3、因咸丰茂泰房地产公司未按期支付工程进度款的，造成硕凌建设公司工期延误一个月以上的，咸丰茂泰房地产公司应每月按当期工程款的2.4‰给硕凌建设公司支付利息。本案争议工程于2014年年底完工，硕凌建设公司仅于2015年8月22日，向咸丰茂泰房地产公司提交了《验收申请》，但未提交完整的竣工资料及竣工报告，亦未将争议工程实际交付给咸丰茂泰房地产公司。故双方至今未办理竣工验收，但咸丰茂泰房地产公司于2016年2月实际使用该工程。

一审法院另查明，咸丰茂泰房地产公司自2014年4月1日至2016年9月3日通过银行转账、现金支付、代付工程材料款等方式共计给硕凌建设公司任命的承包人代表陈敏支付了9313539.00元。2016年5月15日湖北天元工程项目管理有限公司出具了胡天造字[2016]006号《建设工程造价咨询报告书》，审定本案争议工程结算造价为12785652.55元。该报告书中送审“费用索赔”项目额为1506455.99元，审定额为0元。双方在《基本建设工程结算审核定案表》中盖章确认。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、第三人陈敏是否是本案的实际施工人；二、第三人陈敏是否有权限代硕凌建设公司收取工程款以及咸丰茂泰房地产公司支付的9313539.00元是否属于工程款；三、硕凌建设公司主张的停工损失及利息、进度款及利息是否应该支持；四、本案争议工程的竣工之日如何确定以及咸丰茂泰房地产公司应付工程款利息的起算之日如何确定。

对争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违反分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”由此可以看出实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违反分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，也就是说实际施工人必须是基于无效合同产生的。咸丰茂泰房地产公司主张，本案争议工程实际上是第三人陈敏借用硕凌建设公司的资质与其签订的建设工程施工合同，但在庭审中咸丰茂泰房地产公司未提供证据予以证明，且咸丰茂泰房地产公司认可其与硕凌建设公司签订的《建设工程施工合同》为有效合同。综上，咸丰茂泰房地产公司主张第三人陈敏为本案争议工程实际施工人的意见，不予采纳。

对争议焦点二，根据硕凌建设公司与咸丰茂泰房地产公司签订的《湖北省建设工程施工合同》通用条款第20.3条：承包人代表履行合同约定的职责、使用合同明文规定或必然隐含的权力，对承包人负责，承包人代表在承包人授予职权范围内的工作，承包人应予认可。同时，硕凌建设公司与咸丰茂泰房地产公司就工程款具体支付方式没有约定。本案争议工程于2014年年底施工完毕，而硕凌建设公司仅在工程完工后于2015年3月6日向咸丰茂泰房地产公司发函催讨工程款，工程在施工期间硕凌建设公司并没有向咸丰茂泰房地产公司催讨任何工程进度款。硕凌建设公司在庭审中认可第三人陈敏代其收取了133万元工程款。由此可以推断，咸丰茂泰房地产公司将工程款支付给硕凌建设公司的承包人代表陈敏，硕凌建设公司知晓此事，而且没有提出反对意见。因此，结合双方合同约定，第三人陈敏有权限代硕凌建设公司收取工程款。

第三人陈敏在庭审中述称，硕凌建设公司给其支付的9313539.00元中，只有一部分为工程款，其余部分为陈敏与咸丰茂泰房地产公司的借贷资金往来。根据庭审查明第三人陈敏与李美堂个人之间的借贷关系与咸丰茂泰房地产公司无关，第三人陈敏提交的《银行资金往来对账单》中也仅有2014年9月21日的一笔426万元的汇款是由李美堂账户汇入第三人陈敏账户，陈敏称该笔款项是给其偿还的借款，但陈敏于2014年9月18日给咸丰茂泰房地产公司出具了一张数额为426万元的《领款单》，《领款单》中注明领款事由为“工程款”，故该笔资金应认定为咸丰茂泰房地产公司支付的工程款。第三人提交的《银行资金往来对账单》中其余的款项均是通过咸丰茂泰房地产公司的法定代表人董炳菊及其近亲属樊友清（董炳菊的丈夫）、董绍志（董炳菊的弟弟）给第三人陈敏的汇款。因此，一审法院认为咸丰茂泰房地产公司通过银行转账、现金支付、代付工程材料款等方式共计给硕凌建设公司任命的承包人代表陈敏支付的9313539.00元为本案涉案工程的工程款。

对争议焦点三，根据双方签订的《湖北省建设工程施工合同》通用条款第59.4条的约定，硕凌建设公司应在该索赔事件首次发生的14天内向造价或监理工程师发出索赔意向书，但其未按合同约定发出索赔意向书，因此硕凌建设公司无权提出索赔价款。同时，湖北天元工程项目管理有限公司出具的《建设工程造价咨询报告书》中，对硕凌建设公司的“费用索赔”项目审定额为0元，硕凌建设公司对该《建设工程造价咨询报告书》予以认可。因此，对硕凌建设公司要求咸丰茂泰房地产公司支付停工损失及利息、进度款及利息的请求，不予支持。

对争议焦点四，关于工程竣工日期，根据双方签订的《湖北省建设工程施工合同》通用条款第48规定：工程具备竣工验收条件，承包人应按约定的工程竣工验收技术资料格式和要求，向发包人提交完整的竣工资料及竣工报告，发包人、承包人应按合同竣工验收的约定进行验收。根据庭审查明，硕凌建设公司仅于2015年8月22日，向咸丰茂泰房地产公司提交了《验收申请》，且未提交完整的竣工资料及竣工报告，故双方至今未办理竣工验收，但咸丰茂泰房地产公司已于2016年2月实际使用该工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：1、建设工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；2、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；3、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。一审法院认定本案争议工程的实际竣工日期为2016年2月。

本案中应付工程款利息计付时间为双方办理工程款结算之日即2016年5月15日。关于支付利息的利率，因双方对欠付工程款计息标准没有约定。硕凌建设公司主张按《建始县高坪镇绕镇线商住楼A、B栋工程补充协议》的第三条约定按月息2.4‰计算。因硕凌建设公司未按期支付工程进度款的，造成硕凌建设公司工期延误一个月以上的，咸丰茂泰房地产公司应每月按当期工程款的2.4‰给硕凌建设公司支付利息。硕凌建设公司未提交证据证明咸丰茂泰房地产公司未按期支付工程款而导致工期延误，故上述条款在本案中不适用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中咸丰茂泰房地产公司欠付工程款的利率标准应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因2016年5月15日后咸丰茂泰房地产公司于2016年6月15日、8月25日、8月31日、9月1日、9月3日分别给第三人陈敏支付了1万元、3万元、2万元、2万元、3万元工程款，2016年中国人民银行发布的同期同类贷款基准年利率为4.35%，此11万元分段计算后咸丰茂泰房地产公司应支付利息为1328.84元。本案争议工程最终结算造价为12785652.55元，总工程款的5%应留做一年的工程保修金，工程的实际竣工日期为2016年2月，截止本案宣判时一年保修期已过，该5%保修金咸丰茂泰房地产公司应返还给硕凌建设公司。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定判决：一、咸丰县茂泰房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内给湖北硕凌建设工程有限公司支付工程款3472113.55元及利息，工程款利息从2016年5月15日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率标准计付；二、咸丰县茂泰房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内给湖北硕凌建设工程有限公司另支付工程款利息1328.84元；三、驳回湖北硕凌建设工程有限公司其他诉讼请求。本案受理费137879.00元，由湖北硕凌建设工程有限公司负担103302.09元，由咸丰县茂泰房地产开发有限公司负担34576.91元。

本院二审期间，硕凌建设公司围绕上诉请求提交了如下证据：1、《合作协议》、《合作开发协议》各一份，拟证明：本案诉争工程是咸丰茂泰房地产公司与石化开、李美堂、樊友清合作开发，与一审中咸丰茂泰房地产公司称李美堂仅为咸丰茂泰房地产公司的财务相矛盾；2、工程竣工结算支付申请书、送达工程竣工结算支付申请书照片。拟证明：2016年6月15日硕凌建设公司向咸丰茂泰房地产公司送达了竣工结算支付申请，在该申请中明确说明咸丰茂泰房地产公司并未给硕凌建设公司支付过工程款，咸丰茂泰房地产公司对此未提出异议。3、建始县高坪镇绕镇线AB栋商住楼客户入住调查表。拟证明：2015年6月15日商住楼已经有住户开始装修入住，咸丰茂泰房地产公司在此时间已经开始使用诉争工程。咸丰茂泰房地产公司质证认为证据1与本案没有关联性；证据2、证据3的形成时间是在一审辩论终结前，硕凌建设公司完全可以向一审法院提交；证据2不能推断出咸丰茂泰房地产公司未付工程款，证据3不能达到其证明目的，因为诉争工程部分房屋的钥匙仍由陈敏保管，一审法院评判的交付时间正确。咸丰茂泰房地产公司提交了一组证据：建始县人民法院（2017）鄂2822民初1353、1354号民事起诉状、传票、李美堂给陈敏转账210余万元的凭证。拟证明：陈敏作为债权人向法院主张债权的行为已经默认本案的931万元为工程款，咸丰茂泰房地产公司已经完成了部分清偿义务。硕凌建设公司认为陈敏的起诉状不是生效的法律文书，陈敏与咸丰茂泰房地产公司之间的经济往来与本案无关，转账凭证是复印件，对其真实性有异议。本院认为，硕凌建设公司提交的上述证据不能达到其证明目的，本院不予采信；咸丰茂泰房地产公司提交的证据能证明陈敏就相关借款向建始县人民法院提起诉讼的事实，本院予以采信。

二审经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，硕凌建设公司与咸丰茂泰房地产公司对双方就建始县高坪镇绕镇线商住楼A、B栋工程分别签订《湖北省建设工程施工合同》、《建始县高坪镇绕镇线商住楼A、B栋工程补充协议》的案件基本事实，以及涉案合同的效力、双方成立建设工程施工合同法律关系等均无异议。双方还对签字盖章确认《基本建设工程结算审核定案表》中载明的涉案工程审定结算造价12785652.55元无异议。双方当事人二审争议焦点为：咸丰茂泰房地产公司支付的9313539元相关款项系给付硕凌建设公司的工程款还是陈敏的借款。经审查，硕凌建设公司与咸丰茂泰房地产公司签订的上述协议中明确载明陈敏为承包人硕凌建设公司任命的代表，在建设工程施工过程中，陈敏也以硕凌建设公司名义从事民事活动，实际代表了硕凌建设公司在进行现场施工管理，其法律后果应当由硕凌建设公司承受。硕凌建设公司请求咸丰茂泰房地产公司支付工程款，而咸丰茂泰房地产公司提交的证据表明，其已通过银行转账、现金支付、代付工程材料款等方式共支付9313539.00元，且相关款项的领款单、出库通知单、领条等领款事由亦注明为工程款、工程款预支、工人工资、工程用、材料款等用途，咸丰茂泰房地产公司提交的证据能够证明其反驳对方诉讼请求的事实，一审法院据此认定咸丰茂泰房地产公司支付的9313539.00元为工程款而非借款并无不当。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”硕凌建设公司起诉主张咸丰茂泰房地产公司给付工程款19346642元，应当向人民法院提供充分的证据予以证明；同时，凌建设公司及第三人陈敏认为咸丰茂泰房地产公司支付的相关款项系偿还陈敏的借款，亦应当承担举证证明责任。经审查，本案所涉合同双方当事人为硕凌建设公司、咸丰茂泰房地产公司，陈敏作为硕凌建设公司的代表人从事相关民事活动，行使相应管理职能，其法律后果应由硕凌建设公司承受；而从陈敏一审时提交的相关借条复印件、转款凭证等证据来看，硕凌建设公司、陈敏所主张或提出的借款合同系陈敏与案外人李美堂、来凤美化房地产开发有限公司、咸丰茂泰房地产公司间的借贷关系，且陈敏已就相应债权向建始县人民法院提起诉讼，请求李美堂、石化开、樊友清、咸丰茂泰房地产公司偿还借款。本案系建设工程施工合同纠纷，而陈敏与案外人之间系民间借贷纠纷。合同主体不同，双方所形成的法律关系亦不同，依据合同相对性原则，硕凌建设公司、陈敏认为在建设工程施工过程中支付的工程款系偿还陈敏借款的主张不能成立。硕凌建设公司、陈敏一审提交的证据不能证明其主张的事实，应承担举证不能的法律后果，一审法院未支持其诉请并无不当。另，硕凌建设公司提出一审程序存在瑕疵的问题。经审查，李莫渊作为人民陪审员执行陪审职务，一审法院开庭审理时已经明确告知，各方当事人并未提出异议，其程序并不违法。

综上所述，硕凌建设公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费76995元，由湖北硕凌建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　郜帮勇

审 判 员　张成军

审 判 员　李志华

二〇一七年九月二十八日

法官助理　向周艳

书 记 员　谭绍丹