**、**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂08民终356号

上诉人（原审原告、反诉被告）：**，男，1975年1月12日出生，汉族，住荆门市东宝区。

委托诉讼代理人：邹涛，湖北新天律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：**，女，1972年10月26日出生，汉族，住荆门市东宝区。

委托诉讼代理人：曾喆，湖北法之星律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：荆门市晨旭建筑有限公司，住所地荆门高新区·掇刀城南新区关帝路58号。

法定代表人：黄和斌，董事长。

上诉人**、上诉人**因与被上诉人荆门市晨旭建筑有限公司（以下简称晨旭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2020）鄂0802民初1020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项，改判**向**支付工程款346129.2元、利息16087.9元，共计362217.1元，并以346129.2元为本金，从2019年8月20日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付欠付工程款利息至支付完毕时止；2.一、二审诉讼费由**、晨旭公司负担。事实和理由：1.一审法院确定：“一号楼教学楼工程施工的单价为360元/㎡”错误。一号楼教学楼工程施工单价应按双方签订的《荆门市德艺学校劳务分包合同》约定的380元/㎡结算工程价款。2.**应该支付塔吊租金50600元。**安装的塔吊主要供教学楼二使用。**安装的塔吊不仅供**装修教学楼一使用，还同时供**报告厅施工使用，**应支付塔吊租金、安装费的一半即50600元。

**辩称，关于施工单价的计算，其认为一审法院认定正确，合同约定的380元/㎡为综合单价。关于**提出的塔吊费用，双方合同明确约定塔吊费用由**承担，且双方解除合同时也明确约定“塔吊如果乙方工程完工，可移交给甲方使用”。

**上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判**向**支付135206元；2.一、二审诉讼费由**负担。事实和理由：一审判决，事实认定有误，证据采信显失公平。因**未按照图纸施工导致一楼高出层高11厘米，导致双方合同被解除。**提供了充足的证据证明结算中应扣除水平运输费及杂费10429元、险费20977元、杀尾工程费44090元（其中**自认的13000元、向向华安支付的24180元、未支付的6910元）、高出层高材料费8246元、清洁费10000元，共计93742元，但一审法院未采信。一审审理期间，**代**向施工人员向华安支付了粘贴屋面广场砖工资24180元，该费用应在结算中扣除。

**辩称，**要求扣减的各项费用没有事实和法律依据。

被上诉人晨旭公司经本院传票传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。

**向一审法院起诉请求：1.判令晨旭公司、**向其支付工程价款345858.80元，并以345858.80元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，支付自2018年7月25日至2019年8月19日的利息，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，支付自2019年8月20日至清偿完毕之日止期间的利息；2.诉讼费由晨旭公司、**承担。

**向一审法院反诉请求：1.判令**向其赔偿因拖延工期导致材料费上涨的损失50000元，支付违约金（罚款）15000元；2.判令**向其赔偿因未按图纸施工导致的材料、人工费等损失8246元。

一审法院认定事实：2017年8月，晨旭公司与**签订建设施工合同，将其承包的荆门德艺学校三三0校区教学楼两栋及学术报告厅建设工程转包给**。2017年9月1日，**向**出具了“三三0德艺学校工人保险由**缴纳”条据。2017年9月4日，**与**签订《劳务分包合同》，约定：1.**将上述工程分包给**，包括**一方在场人员的劳动保险；2.承包范围包含室外场地、道路、各楼层卫生打扫；3.施工工期自2017年8月1日起至2017年12月31日止，于2017年8月2日开工，如实际开工后延，节点完成时间相应后延，于2017年10月30日主体结构封顶，于2017年12月30日前完成砌体与内外抹灰，因出现不适合施工的天气造成工期延误的，经**一方项目经理确认后，可相应顺延工期，若不能按计划完成各分项工程，每推迟一天承担违约金5000元；4.按建筑面积、综合单价380元/㎡结算工程价款。2017年8月5日，**组织人员进场施工。**在对一号教学楼施工时，一楼的层高高出设计11㎝。2017年10月11日，经双方协商，**继续承建一号教学楼，不再承建学术报告厅和另一教学楼，若**施工结束，可将塔吊移交给**使用。2017年11月6日，**以晨旭公司之名缴纳了工伤保险费49455元。

另查明，一号教学楼《建设监理日记》记载：2017年9月2日至10月14日期间，因雨、雪、停电等因素停工共计11天；2017年12月21日，施工范围包括“杠制二构模”；2017年12月24日，做层顶防水浆封面；2018年1月3日，粉刷完工；2018年2月6日，坡面盖瓦完工；2018年3月14日，坡面做脊完工，同日，**将一号教学楼交付给**。2018年4月17日，塔吊拆除。2018年8月14日，整体工程验收合格。一号教学楼建筑面积为3965.51㎡。**已向**支付工程价款1198635元，另雇请他人对一号教学楼未完工项目施工支付了劳务费13000元。

再查明，2017年7月10日，**与荆门市宏坤起重设备安装有限公司（以下简称宏坤公司）签订《机械设备租赁合同》，约定，租期自2017年8月12日起至2018年4月1日止，租金101200元，塔吊司机费用由**自行负担。2017年10月10日，**与宏坤公司签订《机械设备租赁合同》，约定租期至少四个月，租赁的塔吊用于学术报告厅和另一栋教学楼施工。因使用**租赁的塔吊，**向司机杨运喜支付了2017年11月16日至30日、12月工资10000元；于2018年2月5日支付了2017年1月的工资5500元，于2018年2月7日支付代班司机黄静2018年2月1日的工资260元，共计15760元。

一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。当事人对应付工程价款的期限没有约定的或者约定不明的，已交付的工程应自交付之日起支付工程价款。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，可以按照中国人民银行发布的同期贷款利率主张利息。本案中，晨旭公司将其承包的涉案工程非法转包给**，双方签订的建设施工合同无效。**与**签订的《劳务分包合同》，实为建设工程施工合同，也应属无效。但**承建的一号教学楼竣工验收合格，故**诉请**支付工程价款，以及应付工程价款未付期间的利息，合法有据，一审法院予以支持。**抗辩主张抵销部分工程价款及反诉请求赔偿损失，无事实根据，一审法院予以驳回。对于本案争议问题，一审法院具体分析、评判如下：

一、关于**能否参照《劳务分包合同》约定的380元/㎡主张工程价款结算的问题。因《劳务分包合同》系对教学楼、报告厅两个不同难度的施工项目进行平衡综合后议定为380元/㎡计价标准。后双方变更了合同，**仅承建一号教学楼，其主张仍以原约定的380元/㎡结算工程价款，显失公平，有违情理。关于双方签订《劳务分包合同》时教学楼、报告厅的定价，虽然该合同中没有载明，但证人左某、张某证明双方协商时，将教学楼、报告厅施工单价定为360元/㎡、420元/㎡，与合同约定的综合定价380元/㎡能够印证，故一审法院确认一号教学楼工程施工的单价为360元/㎡。

二、关于**应否支付利息，以及自何时支付利息的问题。**以**拒绝结算为由主张不应支付利息，于法无据。双方之所以未能结算，并非**拒绝结算，而是双方存在诸多争议难以结算。一号教学楼已于2018年3月14日交付，**尚有欠付的工程价款，故应自2018年3月14日始支付利息。现**主张自2018年7月25日支付利息，系对其实体权利的处分，一审法院予以尊重。

三、关于**是否应当支付塔吊租金50600元，以及**是否应分担**支付塔吊司机劳务费15760元的问题。双方在同时施工时，互相使用了对方租赁的塔吊，在双方无约定的情形下，推定系无偿借用，更符合当时双方的意思表示。据此，对双方的请求均不予支持。

四、关于**是否应支付清洁费10000元的问题。领款人王正新、易伦秀系**父母，且于2020年7月14日后补领条，因双方存在利害关系，该领条真实性存疑，故不能依据**于2018年2月11日向王正新转款20000元，而确认该款系支付的清洁劳务费。据此，对**的该项主张，一审法院不予支持。

五、关于**是否存在44090元未完工项目，以及**是否已代支付劳务费14200元的问题。**主张**有未完工项目，其提交的证据系其单方制作的材料，无其他证据佐证，对待证事实不具有证明力，一审法院不能确认。对于**主张代付的劳务费14200元，**认可13000元，且同意抵扣，一审法院予以确认。

六、关于**是否应支付劳务保险费20977元的问题。《劳务分包合同》中虽载明**包“保险”，但也载明因安全事故发生的损失大于50000元时，由双方各自承担一半。再结合双方就劳务保险协商时，**不同意负担该费情况下，**向**出具保险由其缴纳的字条分析，可以确认**所缴纳的保险费系为自身利益考虑，而非为**代行义务。据此，对**该项主张，一审法院不予支持。

七、关于**是否应支付运输费6160元、材料费4269元的问题。**针对此主张所举证据，对证明上述费用实际发生具有充足的证明力，但是该费用是否因一号教学楼的施工而发生，**因此获得利益，并无证据证明，故应当由**承担举证不能的后果。据此，对**该项主张，一审法院不予支持。

八、关于**是否应赔偿误工造成材料费上涨损失50000元的问题。天正公司出具的《关于德艺330校区施工期间材料价格上涨的情况说明》中关于一号教学楼开工时间为2017年7月27日，完成初装修时间为2018年3月14日，但结合《建设监理日记》记载，一号教学楼于2018年1月3日完成粉刷，足以证明虽然**未完成余下屋顶坡面盖瓦、做脊等工程量，但并未对该教学楼的装饰装修进度造成实质性影响，**此项诉请，无事实根据，一审法院不予支持。

九、关于**是否应赔偿未按图纸施工产生的材料、人工费损失8246元的问题。**在对一号教学楼施工中一楼层高超出设计层高系不争的事实，但不能由该结果直接推断系**未按图纸施工所致，因为造成此后果的原因也有可能是建设方确定的“正负零”定位放线出现偏差。此外，高出的部分并未作后期处理，所用材料仍在建筑物中，不存在材料浪费损失的问题。据此，**此项诉请，无事实根据，一审法院不予支持。

十、关于**是否应支付逾期违约金15000元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中，《劳务分包合同》无效，该合同约定的因逾期履行的违约金条款不属于“独立存在的有关解决争议方法的条款”，该违约金条款亦自始无效，故**仅可向**主张实际损失。结合**应于2017年12月30日完成粉刷，但2017年9月2日至10月14日期间，因雨、雪、停电等因素停工11天，后实际于2018年1月3日完成粉刷，以及**未举证证明该三天对其造成损失15000元的事实，故对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。

十一、关于晨旭公司是否应承担清偿责任的问题。晨旭公司作为承包人将涉案工程非法转包给**，其获有利益，根据权利义务相一致原则，其对**因受让工程对外所负债务应当承担清偿责任。故晨旭公司抗辩主张的理由不成立，一审法院不予采纳。

综上所述，**应付**工程价款为1427583.60元（3965.51㎡×360元/㎡），扣减其已支付工程价款1198635元及**代为支付的劳务费13000元，一审法院核定**尚欠付工程价款216219元（1427853.60元－1198635元－13000元），应支付自2018年7月25日至2019年8月19日期间的利息10050元（216219元×4.35%÷365天×390天）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告（反诉原告）**于判决生效之日起七日内，向原告（反诉被告）**支付工程价款216219元、利息10050元，共计226269元，并以216219元为本金，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，支付自2019年8月20日至清偿完毕之日止期间的利息；二、被告荆门市晨旭建筑有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告（反诉被告）**的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）**的其他诉讼请求。案件受理费9063元，减半收取计4532元，由原告（反诉被告）**负担1529元，被告（反诉原告）**负担3003元。

二审期间，**提交：1.转账凭证、收条各一份，证明一审结束后，其代**支付了向华安24180元工资；2.龙全荣和李勋林各出具的证明两份，证明水平运输费用和材料费用以及保洁费用均由**承担。

**质证认为：对证据1，真实性无异议，**认可支付给向华安的24180元应由其负担，应在总工程价款中扣减。对证据2，证人未出庭接受询问，不符合证据规则，且证人均是**员工与其有厉害关系。

本院认证意见为：因**无异议，本院对证据1予以采信。对证据2，因证人未出庭，本院无法核实证明内容的真实性，不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院另查明，2020年12月3日，**代**支付了向华安24180元工资。

本院认为，本案的争议焦点为：一、一号楼的结算单价按照360元/㎡还是380元/㎡计算；二、塔吊租金50600元是否应由**承担；三、**应否承担保险费、水平运输费、材料费、清洁费及**应支付工人工资等费用93742元。

一、关于一号楼的结算单价按照360元/㎡还是380元/㎡计算的问题。

本案中，**与**签订《劳务分包合同》约定：**将荆门德艺学校三三0校区教学楼两栋及学术报告厅建设工程分包给**，按建筑面积、综合单价380元/㎡结算工程价款。从常理判断，对合同文义理解应为因承建不是同一性质的建筑，计算单价有差异才会有综合单价的概念。**对其主张的一号教学楼结算单价按照360元/㎡计算已进行举证，在**未提供相反证据证明的情况下，本院认为一审认定一号楼的结算单价按照360元/㎡计算合理，予以维持。

二、关于塔吊租金50600元是否应由**承担的问题。

租赁塔吊的《机械设备租赁合同》是**与宏坤公司签订。**与**在2017年10月11日只协商约定，若**施工结束，可将塔吊移交给**使用，并未约定使用费的分担问题，现**主张**承担塔吊租金50600元没有合同依据，本院不予支持。一审对此认定正确，本院予以维持。

三、关于**应否承担保险费20977元、水平运输费10429元、材料费8246元、清洁费10000元及应支付工人工资等费用44090元的问题。

关于44090元工人工资中的13000元，一审已在**应付的工程款中扣减；2020年12月3日，**代**支付向华安24180元工资，**在二审中予以了认可，应从**应付的工程款中扣减；剩余6910元的扣减证据不足，本院不予支持。关于保险费，2017年9月1日，**向**出具了“三三0德艺学校工人保险由**缴纳”条据，该条据上并无保险费为**代**垫付的意思表示，现**要求**承担保险费，本院不予支持。关于水平运输费10429元、材料费8246元、清洁费10000元不支持的理由，本院认同一审意见，不再赘述。

综上，**应付**工程价款为1427583.60元（3965.51㎡×360元/㎡），扣减其已支付工程价款1198635元及**代为支付的劳务费13000元和24180元，本院核定**尚欠付工程价款191768.6元（1427583.60元－1198635元－13000元－24180元）。关于**主张的逾期支付工程款利息，由于2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，且2020年12月3日，**代**支付工资24180元，因此，应对欠付工程款利息计付标准分时段表述。

另，一审法院判决晨旭公司承担连带清偿责任，因晨旭公司对一审判决并未提出上诉，视为认可该判决，且本案二审并未加重其负担，本院对该判项不作处理。

一审法院对**的三项反诉请求均未支持，但其判项为驳回**其他诉讼请求，该表述不当，本院予以纠正。

综上所述，因一审判决后发生新的付款事实，即**的上诉理由部分成立，本院予以改判。**的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、撤销荆门市东宝区人民法院（2020）鄂0802民初1020号民事判决；

二、**于本判决生效之日起七日内向**支付工程价款191768.6元，并以215948.6元（191768.6元+24180元）为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算自2018年7月25日至2019年8月19日期间的利息；以215948.6元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日至2020年12月2日止期间的利息；以191768.6元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年12月3日至实际清偿之日止期间的利息；

三、荆门市晨旭建筑有限公司对上述第二项债务承担连带清偿责任；

四、驳回**其他诉讼请求；

五、驳回**的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9063元，减半收取计4532元，由**负担1529元，**负担3003元；二审案件受理费5094元，由**负担3018元，**负担2076元。

本判决为终审判决。

审判长　苏　华

审判员　杨红艳

审判员　王　冉

二〇二一年四月十二日

法官助理彭莉

书记员吴文倩