某某与某某、荆门市晨旭建筑有限公司建设工程施工合同一审民事判决书

湖北省荆门市东宝区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂0802民初1020号

原告（反诉被告）：**，男，1975年1月12日出生，汉族。

委托诉讼代理人：邹涛，湖北新天律师事务所律师。

被告（反诉原告）：**，女，1972年10月26日出生，汉族。

委托诉讼代理人：曾喆，湖北法之星律师事务所律师。

被告：荆门市晨旭建筑有限公司。

法定代表人：黄和斌，执行董事兼总经理。

原告**与被告**、荆门市晨旭建筑有限公司（以下简称晨旭公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月1日立案后，依法适用简易程序审理。2020年7月20日，被告**提起反诉，本院审查后予以受理，决定合并审理。后于2020年8月13日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）**的委托诉讼代理人邹涛、被告（反诉原告）**及其委托诉讼代理人曾喆到庭参加了诉讼，被告晨旭公司经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，证人左军涛、张先华到庭参与了诉讼。2020年9月21日，原告（反诉被告）**、被告（反诉原告）**向本院申请庭外和解期限45天，本院予以准许。本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求：1、晨旭公司、**向其支付工程价款378858.80元，并以378858.80元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，支付自2018年7月25日至2019年8月19日的利息，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，支付自2019年8月20日至清偿完毕之日止期间的利息；2、诉讼费由晨旭公司、**承担。后变更第1项诉请中的工程价款、基数为345858.80元。事实和理由：2017年9月4日，其与**签订《荆门市德艺学校劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》），约定，其以380元/㎡承包该校三三0校区四层教学楼两栋及学术报告厅的劳务。2017年10月11日，双方协商变更承包范围，即“该校三三0校区四层教学楼一（以下简称一号教学楼）由其承建，学术报告厅及另一栋教学楼承包终止。”后其依约履行合同，但**仅向其支付了工程价款1198635元，扣减**代其向他人支付的劳务费13000元，尚有工程价款295258.50元及塔吊使用费50600元，共计345858.80元未付。因晨旭公司系涉案工程的承包方，其将涉案工程非法转包给**，故晨旭公司应承担连带清偿责任。

**辩称，1、其对**主张的一号教学楼施工面积3965.51㎡无异议，但认为380元/㎡是两栋教学楼和报告厅的综合单价，因**未按图纸施工，后经双方协商后变更合同内容，**实际仅建设了一栋教学楼，故根据双方签订《劳务合同分包》时的约定，应以360元/㎡结算工程价款；2、对**依约应承担的材料费、人工费、卫生费、转运费、保险费、施工人员费、塔吊租金及司机工资等共计63507元，应予扣减；3、其曾多次主动联系进行结算，但**均以拖延、沉默方式拒绝，故**诉请支付利息，无事实根据，应不予支持；4、经结算，**未完工程价值44090元，其已支付14200元，余款未支付，该款应由**负担。

晨旭公司辩称，1、其与**未签订任何合同，其将涉案工程发包给**，并与**结清了全部款项，未拖欠工程价款，其不是适格被告，不应承担清偿责任；2、**未按图纸施工，经多方协调整改后涉案工程验收合格，**与**的矛盾纠纷与其无关。

**向本院提出反诉请求：1、**向其赔偿因拖延工期导致材料费上涨的损失50000元，支付违约金（罚款）15000元；2、**向其赔偿因未按图纸施工导致的材料、人工费等损失8246元。事实和理由：《劳务分包合同》对工程量、施工时间、施工要求、承包范围等均有详细约定，**不仅拖延工期，且未按图纸施工，导致第一栋教学楼楼层平面高出原设计11厘米。2017年10月11日，双方解除了剩余一栋教学楼和报告厅的承包合同。

**针对反诉请求辩称，**称其未按图纸施工、拖延工期均不属实，法院对**诉请应予驳回。

**围绕本诉请求依法向本院提交了《劳务分包合同》、施工许可查询单；**为支持答辩意见提交了《劳务分包合同》、结算凭条一组、打款凭证一组、承诺书一组、湖北天正建设工程咨询有限公司（以下简称天正公司）出具的《关于德艺学校330校区人工费的情况说明》；《机械设备租赁合同》、领款单及支付凭证一组、领条一组、购买材料票据一组，保险付款凭证一组、谭郝冬借支单两份、转款凭证两份；胡志成出具的证明、明细两份；证人左军涛、张先华证言。**围绕反诉请求提交了《劳务分包合同》《处罚通知》《教学楼1与连廊高差处理方案》《建设监理日记》、施工日志、天正公司出具的《关于德艺学校330校区施工期间材料价格上涨的情况说明》《工程预算书》；**为支持答辩意见提交了《建设监理日记》。晨旭公司未提交证据材料。双方对对方提交的证据均有异议。本院对上述证据审核认证如下：**提交的《劳务分包合同》、施工许可查询单，结合**、晨旭公司的陈述，能够证明晨旭公司系涉案工程承包方，晨旭公司将工程发包给**后，**将涉案工程分包给**的事实，故本院予以采信；《建设监理日记》系由监理单位制作，具有证据的属性，能够证明一号教学楼施工进度，但对于一号教学楼是否按照图纸施工，证明力不足，故本院对该证明目的不予采信。**提交的《劳务分包合同》、结算凭条一组、打款凭证一组、承诺书一组、《关于德艺学校330校区人工费的情况说明》与证人左军涛、张先华证言相互印证，能够证明《劳务分包合同》中双方约定的380元/㎡是两栋教学楼及学术报告厅的综合单价，其中教学楼的建设单价为360元/㎡，后双方因**施工产生层高误差而变更合同，故对该组证据本院予以采信。《机械设备租赁合同》、领款单及支付凭证一组，能够证明**支付一号楼塔吊司机杨运喜2017年11月16日至11月30日、12月、2018年1月工资15760元，故本院予以采信。领条、购买材料票据未载明铲车、购买材料是否用于一号教学楼建设，且未提供转账凭证予以佐证，故本院不予采信。保险付款凭证仅能证明**支付了工人保险费用，与**于2017年9月1日出具的“三三0德艺学校工人保险由**缴纳”相互印证，但不能证明双方约定该费用系**代**垫付，故本院不予采信。谭郝冬借支单两份、转款凭证两份载明谭郝冬系二号教学楼塔吊司机，且**支付的是谭郝冬2017年11月、12月、1月的工资，结合**支付了一号教学楼塔吊司机杨运喜同时期工资的事实，该证据与一号教学楼无关，故本院不予采信。胡志成出具的证明、明细系应**请求单方制作，**未予确认，且未提交转账凭证等予以佐证，故本院不予采信。《关于德艺学校330校区施工期间材料价格上涨的情况说明》载明于2018年3月14日完成初装修，与《建设监理日记》记载不一致，故该说明事实依据不足，本院不予采信。《工程预算书》与《处罚通知》《教学楼1与连廊高差处理方案》相互印证，虽能证明**对一号教学楼施工时，一楼层高与设计不符，但对**主张的损失8246元不具有证明力，故对该组证据不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2017年8月，晨旭公司与**签订建设施工合同，将其承包的荆门德艺学校三三0校区教学楼两栋及学术报告厅建设工程转包给**。2017年9月1日，**向**出具了“三三0德艺学校工人保险由**缴纳”条据。2017年9月4日，**与**签订《劳务分包合同》，约定：1、**将上述工程分包给**，包括**一方在场人员的劳动保险；2、承包范围包含室外场地、道路、各楼层卫生打扫；3、施工工期自2017年8月1日起至2017年12月31日止，于2017年8月2日开工日期，如实际开工后延，节点完成时间相应后延，于2017年10月30日主体结构封顶，于2017年12月30日前完成砌体与内外抹灰，因出现不适合施工的天气造成工期延误的，经**一方项目经理确认后，可相应顺延工期，若不能按计划完成各分项工程，每推迟一天承担违约金5000元；4、按建筑面积、综合单价380元/㎡结算工程价款。2017年8月5日，**组织人员进场施工。**在对一号教学楼施工时，一楼的层高高出设计11㎝。2017年10月11日，经双方协商，**继续承建一号教学楼，不再承建学术报告厅和另一教学楼，若**施工结束，可将塔吊移交给**使用。2017年11月6日，**以晨旭公司之名缴纳了工伤保险费49455元。

另查明，一号教学楼《建设监理日记》记载：2017年9月2日至10月14日期间，因雨、雪、停电等因素停工共计11天；2017年12月21日，施工范围包括“杠制二构模”；2017年12月24日，做层顶防水浆封面；2018年1月3日，粉刷完工；2018年2月6日，坡面盖瓦完工；2018年3月14日，坡面做脊完工，同日，**将一号教学楼交付给**。2018年4月17日，塔吊拆除。2018年8月14日，整体工程验收合格。一号教学楼建筑面积为3965.51㎡。**已向**支付工程价款1198635元，另雇请他人对一号教学楼未完工项目施工支付了劳务费13000元。

再查明，2017年7月10日，**与荆门市宏坤起重设备安装有限公司（以下简称宏坤公司）签订《机械设备租赁合同》，约定，租期自2017年8月12日起至2018年4月1日止，租金101200元，塔吊司机费用由**自行负担。2017年10月10日，**与宏坤公司签订《机械设备租赁合同》，约定租期至少四个月，租赁的塔吊用于学术报告厅和另一栋教学楼施工。因使用**租赁的塔吊，**向司机杨运喜支付了2017年11月16日至30日、12月工资10000元；于2018年2月5日支付了2017年1月的工资5500元，于2018年2月7日支付代班司机黄静2018年2月1日的工资260元，共计15760元。

本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。当事人对应付工程价款的期限没有约定的或者约定不明的，已交付的工程应自交付之日起支付工程价款。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，可以按照中国人民银行发布的同期贷款利率主张利息。本案中，晨旭公司将其承包的涉案工程非法转包给**，双方签订的建设施工合同无效。**与**签订的《劳务分包合同》，实为建设工程施工合同，也应属无效。但**承建的一号教学楼竣工验收合格，故**诉请**支付工程价款，以及应付工程价款未付期间的利息，合法有据，本院予以支持。**抗辩主张抵销部分工程价款及反诉请求赔偿损失，无事实根据，本院予以驳回。对于本案争议问题，本院具体分析、评判如下：

一、关于**能否参照《劳务分包合同》约定的380元/㎡主张工程价款结算的问题。因《劳务分包合同》系对教学楼、报告厅两个不同难度的施工项目进行平衡综合后议定为380元/㎡计价标准。后双方变更了合同，**仅承建一号教学楼，其主张仍以原约定的380元/㎡结算工程价款，显失公平，有违情理。关于双方签订《劳务分包合同》时教学楼、报告厅的定价，虽然该合同中没有载明，但证人左军涛、张先华证明双方协商时，将教学楼、报告厅施工单价定为360元/㎡、420元/㎡，与合同约定的综合定价380元/㎡能够印证，故本院确认一号教学楼工程施工的单价为360元/㎡。

二、关于**应否支付利息，以及自何时支付利息的问题。**以**拒绝结算为由主张不应支付利息，于法无据。双方之所以未能结算，并非**拒绝结算，而是双方存在诸多争议难以结算。一号教学楼已于2018年3月14日交付，**尚有欠付的工程价款，故应自2018年3月14日始支付利息。现**主张自2018年7月25日支付利息，系对其实体权利的处分，本院予以尊重。

三、关于**是否应当支付塔吊租金50600元，以及**是否应分担**支付塔吊司机劳务费15760元的问题。双方在同时施工时，互相使用了对方租赁的塔吊，在双方无约定的情形下，推定系无偿借用，更符合当时双方的意思表示。据此，对双方的请求均不予支持。

四、关于**是否应支付清洁费10000元的问题。领款人王正新、易伦秀系**父母，且于2020年7月14日后补领条，因双方存在利害关系，该领条真实性存疑，故不能依据**于2018年2月11日向王正新转款20000元，而确认该款系支付的清洁劳务费。据此，对**的该项主张，本院不予支持。

五、关于**是否存在44090元未完工项目，以及**是否已代支付劳务费14200元的问题。**主张**有未完工项目，其提交的证据系其单方制作的材料，无其他证据佐证，对待证事实不具有证明力，本院不能确认。对于**主张代付的劳务费14200元，**认可13000元，且同意抵扣，本院予以确认。

六、关于**是否应支付劳务保险费20977元的问题。《劳务分包合同》中虽载明**包“保险”，但也载明因安全事故发生的损失大于50000元时，由双方各自承担一半。再结合双方就劳务保险协商时，**不同意负担该费情况下，**向**出具保险由其缴纳的字条分析，可以确认**所缴纳的保险费系为自身利益考虑，而非为**代行义务。据此，对**该项主张，本院不予支持。

七、关于**是否应支付运输费6160元、材料费4269元的问题。**针对此主张所举证据，对证明上述费用实际发生具有充足的证明力，但是该费用是否因一号教学楼的施工而发生，**因此获得利益，并无证据证明，故应当由**承担举证不能的后果。据此，对**该项主张，本院不予支持。

八、关于**是否应赔偿误工造成材料费上涨损失50000元的问题。天正公司出具的《关于德艺330校区施工期间材料价格上涨的情况说明》中关于一号教学楼开工时间为2017年7月27日，完成初装修时间为2018年3月14日，但结合《建设监理日记》记载，一号教学楼于2018年1月3日完成粉刷，足以证明虽然**未完成余下屋顶坡面盖瓦、做脊等工程量，但并未对该教学楼的装饰装修进度造成实质性影响，**此项诉请，无事实根据，本院不予支持。

九、关于**是否应赔偿未按图纸施工产生的材料、人工费损失8246元的问题。**在对一号教学楼施工中一楼层高超出设计层高系不争的事实，但不能由该结果直接推断系**未按图纸施工所致，因为造成此后果的原因也有可能是建设方确定的“正负零”定位放线出现偏差。此外，高出的部分并未作后期处理，所用材料仍在建筑物中，不存在材料浪费损失的问题。据此，**此项诉请，无事实根据，本院不予支持。

十、关于**是否应支付逾期违约金15000元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中，《劳务分包合同》无效，该合同约定的因逾期履行的违约金条款不属于“独立存在的有关解决争议方法的条款”，该违约金条款亦自始无效，故**仅可向**主张实际损失。结合**应于2017年12月30日完成粉刷，但2017年9月2日至10月14日期间，因雨、雪、停电等因素停工11天，后实际于2018年1月3日完成粉刷，以及**未举证证明该三天对其造成损失15000元的事实，故对其该项诉讼请求，本院不予支持。

十一、关于晨旭公司是否应承担清偿责任的问题。晨旭公司作为承包人将涉案工程非法转包给**，其获有利益，根据权利义务相一致原则，其对**因受让工程对外所负债务应当承担清偿责任。故晨旭公司抗辩主张的理由不成立，本院不予采纳。，

综上所述，**应付**工程价款为1427583.60元（3965.51㎡×360元/㎡），扣减其已支付工程价款1198635元及**代为支付的劳务费13000元，本院核定**尚欠付工程价款216219元（1427853.60元－1198635元－13000元），应支付自2018年7月25日至2019年8月19日期间的利息10050元（216219元×4.35%÷365天×390天）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）**于本判决生效之日起七日内，向原告（反诉被告）**支付工程价款216219元、利息10050元，共计226269元，并以216219元为本金，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，支付自2019年8月20日至清偿完毕之日止期间的利息；

二、被告荆门市晨旭建筑有限公司对上述债务承担连带清偿责任；

三、驳回原告（反诉被告）**的其他诉讼请求；

四、驳回被告（反诉原告）**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9063元，减半收取计4532元，由原告（反诉被告）**负担1529元，被告（反诉原告）**负担3003元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。

审判员　　胡昌银

二〇二〇年十一月二十日

法官助理裴琴琴

书记员黄天智