宽城区某某与某某长春市晨业绿化工程有限公司劳动争议二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）吉01民终2769号

上诉人（原审被告）宽城区****，所在地宽城区兰家镇合隆村。

法定代表人卢艳，经理。

委托诉讼代理人王世忠，宽城区律政法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）***，男，汉族，1960年8月21日出生，住址长春市宽城区

原审第三人长春市晨业绿化工程有限公司，住址长春市宽城区新月花园小区5栋206。

法定代表人陈淼新，经理。

委托诉讼代理人陈江，男，汉族，1947年12月15日，住吉林省九台市。

上诉人宽城区****（以下简称****）与被上诉人***，原审第三人长春市晨业绿化工程有限公司（以下简称晨光公司）劳动争议一案，上诉人****不服长春市宽城区人民法院（2020）吉0103民初74号民事判决，上诉至本院，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***向原审法院提出诉讼请求：一、确认***与宽城区****存在劳务关系;二、判令****赔偿***医疗费34001.55元、护理费11497.03元、误工费31800元、营养费3300元、精神抚慰金3000元，鉴定费3200元，以上共计86798.58元;三、判令案件受理费由****承担。事实和理由：2017年，长春推行旧城改造工程,长春市对外发包的平台公司是长春市长发旧城改造工程有限公司，晨业公司承包旧城改造工程，2017年****卢艳从晨业公司承包了旧城改造高新三标段，即电台街段和硅谷大街段的绿化工程，卢艳是这两标段实际施工人，***多次找第三人晨业公司核实上述问题，第三人均不予配合。2017年3月份，卢艳聘用***为工长，具体工作是带领段桂红、陈香、冯城、王汉芝、陈贵、谢秀丽和张秀英在高薪区电台街段和硅谷大街段工地做绿化工程，即替卢艳管理工地，领着以上工人栽树、打剪、整理草坪等。2017年3月份,卢艳聘用***的同时还雇其面包车五菱宏光牌×××号车接送工人上下班，因为以上的工人大部分都是***同村人（即宽城区兰家镇合隆村人）。2017年，卢艳每天给***开100元工资，每天给雇车的费用150元，一年一结账，平均每月工资约5000元，夏天干活冬天放假。2018年、2019年均与2017年情况相同。2019年3月25日，***领着段桂红、陈香、冯城继续在硅谷大街和电台大街两个标段工地上施工。2019年4月14日晚至4月15日凌晨5点之前，***、段桂红、孔凡侠跨昼夜连续在硅谷大街标段工地干活，凌晨5点左右，**（**是卢艳的项目经理）让***开车把段桂红和孔凡侠送家去，再把上班的工人再接回到工地。***开车行至海尔大道与兴民路交汇西行200米北海湾绿色养殖基地发生交通事故致***、段桂红和孔凡侠受伤。2019年4月15日，***前往吉林大学中日联谊医院救治，被诊断为左桡骨远端骨折,闭合性腹部外伤，***住院后,卢艳给垫付医疗费30000元，拒绝支付其他费用，***出院后，向卢艳索要医疗费等，遭到拒绝，***认为其与宽城区****是个人劳务关系，依据《侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任之规定，***向卢艳主张权利，符合法律规定，故诉至法院。

****原审时辩称，***与****之间不存在劳务关系，双方之间没有签订书面劳动合同或者劳务协议，即使双方之间存在联系情况下，也是一种临时的雇佣关系，故雇佣关系受雇佣人在遭受人身损害需要雇主承担赔偿责任前提是发生在雇佣活动中存在的人身损害，但是本案中事发当时****没有指派***从事相应的活动，且***受伤的原因是由于***自身操作不当，驾驶车辆导致自身受到的损害，****不应当承担赔偿责任，损害后果是***自身过错导致的，故***自行承担与雇主无关系。

晨业公司原审时述称：我公司将承包的绿化工程依法承包给了****，我方没有雇佣包括***在内的任何人从事绿化工程的相关活动，因此我方与***的受伤不存在事实及法律上的联系，我方不承担***的任何赔偿责任。

原审法院认定事实如下：2019年，****（经营者为卢艳）承包了晨业公司的部分绿化工程，该**雇佣***开车接送该工地工人上下班，车辆费用为150元/日，同时***也在绿化工程工地从事修剪等其他工作。2019年4月15日5时50分，***在前日连夜加班后，驾驶×××号五菱牌小型普通客车（车内载乘段桂红、孔凡侠）自该绿化工程工地下班，沿海尔大道西侧兴民路由西向东行驶，行驶至北海湾绿色养殖基地门前处时，右车轮撞上路边石，车前部撞上路旁树木，致车辆受损，驾驶员***，乘客段桂红、孔凡侠受伤。***于受伤当日被送往吉林大学中日联谊医院治疗，后于2019年4月17日前往吉林友好医院住院治疗9天，被诊断为左挠骨远端粉碎性骨折，支付医疗费34001.55元。2019年12月30日，***自行委托吉林常春司法鉴定中心作出鉴定，意见为：***此次外伤后续治疗费约13000元、护理期为60日、误工期为180日、营养费为90日，***支付鉴定费3200元。在***和案外人段桂红受伤期间，****经营者卢艳为其二人垫付医疗费30000元。

原审法院认为，***受雇于****，为其从事绿化修剪、接送其他工地人员上下班的劳务，双方存在劳务关系。***在从事接送员工上下班期间受伤，应属于雇佣活动中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，对***的损害后果，****应当承担赔偿责任。***作为完全民事行为能力人，在从事雇佣活动期间，未尽到安全注意义务，自身存在一定的过错，应对自己的损害承担相应责任，即****承担70%赔偿责任，***自负30%的责任。***因此事故受到的损失为：医疗费34001.55元、护理费9715.8元(161.93*60)、误工费21132.48元(3522.08*6)、营养费3300元、鉴定费3200元，以上共计71349.83元,因此次损害事故***自负30%的责任，****应赔偿49944.88元（71349.83元*70%）。对***主张的精神损害抚慰金，因***未构成伤残，故对该诉请不予保护。对****的经营者卢艳垫付的30000元，因此款系为***及另一伤者段桂红共同垫付，未区分金额，故该款项不在赔偿款中予以扣除，可另案处理。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，原审法院判决：一、***与****存在劳务关系；二、****赔偿***医疗费、误工费、护理费、营养费、鉴定费共计49944.88元；三、驳回***其他诉讼请求。案件受理费985元，由宽城区****负担791元，***负担194元。

宣判后，上诉人****不服，上诉至本院，请求撤销原判，依法改判或者发回重审。主要事实及理由是原审法院认定事实不清，审判程序违法。上诉人与被上诉人是临时雇佣关系，发生事故当日，被上诉人并非受上诉人指派出车，上诉人原审申请证人作证未获准许。被上诉人发生事故系其自己违规驾驶，与上诉人无关。原审判决上诉人承担70%的经济损失，显失公平。

被上诉人***二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

原审第三人晨业公司述称，同意上诉人的上诉请求。

本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。

另查明，上诉人二审庭审申请证人王某出庭作证，欲证明被上诉人是上诉人雇佣的临时工，干一天活给一天钱。被上诉人二审庭审中当庭播放其与证人王某的通话录音，录音中陈述了2019年4月14日晚被上诉人等人在工地连夜卸树、搭架杆的事实。

本院认为，根据二审查明的事实，被上诉人作为上诉人的雇佣人员，其不仅承担开车接送工作人员的工作，同时承担在工地干活种植苗木的工作。被上诉人2019年4月15日早5点50分发生交通事故，其陈述由于前一天2019年4月14日晚按照上诉人经营者卢艳的指派加班在工地干活至凌晨，导致其精力不集中。关于被上诉人发生交通事故前一天是否连夜加班的事实，通过本院二审询问上诉人提供的证人能够证实此点，故本院对此予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，上诉人在被上诉人发生交通事故前一天安排被上诉人连夜加班，此种情况下仍然安排被上诉人接送工作人员到工地，上诉人对被上诉人工作安排不合理，存在过错。被上诉人驾驶车辆过程中未尽审慎义务，自身亦存在过错。原审法院根据双方的过错程度，判决上诉人对被上诉人此次交通事故受到的损害承担主要责任，被上诉人承担次要责任，并无不当。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1048元由上诉人宽城区****负担。

本判决为终审判决。

审判长　聂　莹

审判员　邵明福

审判员　高婧明

二〇二〇年五月二十八日

书记员　刘　越