铁岭市市政建设工程有限公司、吉林铁道建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省铁岭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽12民终810号

上诉人（原审被告）：铁岭市市政建设工程有限公司，住所地铁岭市经济开发区左家沟分场。

法定代表人：于营，系公司经理。

委托诉讼代理人：王丽飞，系公司员工。

委托诉讼代理人：楚艳秋，辽宁楚河律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：吉林铁道建设有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区中兴街11号。

法定代表人：邱立群，该公司经理。

委托诉讼代理人：郑将平，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：高也，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。

原审第三人：铁岭湿地建设管理有限公司，住所地铁岭市凡河新区金沙江路28号。

法定代表人：陈振，该公司经理。

上诉人铁岭市市政建设工程有限公司（以下简称市政公司）因与被上诉人吉林铁道建设有限公司（以下简称吉林铁道公司）、原审第三人铁岭湿地建设管理有限公司（以下简称湿地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省铁岭县人民法院（2021）辽1221民初2429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人市政公司的委托诉讼代理人王丽飞、楚艳秋、被上诉人吉林铁道公司的委托诉讼代理人郑将平、高也、原审第三人湿地公司的法定代表人陈振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

市政公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由:一、原审法院认定我公司与吉林铁道建设有限公司签订的协议属于无效合同，违法分包，那么就该工程的相关约定就应依据发包方(第三人)与我公司(承包方)签订的条款为结算依据。而发包方(第三人)与我公司(承包方)签订的合同明确约定竣工验收后工程结算以财政审核为准，现该工程没有竣工验收，没有进行工程决算，被上诉人向我公司索要工程款，无论是依据协议约定还是客观事实，都是错误的且起诉条件并没有成就；二、我公司虽然将工程分包给了被上诉人，但未向被上诉人收取任何管理、转包等费用，仅是先期为被上诉人垫付工程款200万元。协议约定也是被上诉人向我公司报送工程进度和拨款情况，向建设方也就是第三人湿地公司提供建安发票，而不是我公司付款。实际也是由湿地公司向被上诉人付工程款700万元，形成了被上诉人与湿地公司进行工程结算，没有走我公司账目。湿地公司也没有向我公司支付这部分工程款，被上诉人索要的工程款应向湿地公司索要。

综上所述，请二审法院撤销一审法院判决，依法改判，驳回被上诉人的起诉。

吉林铁道公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

湿地公司述称，不服一审判决我公司承担连带责任，我方不应承担连带责任。

吉林铁道公司向一审法院起诉请求：1.要求被告立即给付原告剩余工程款3805008.45元，要求第三人在未给付工程款的范围内承担给付责任，要求被告及第三人给付逾期付款损失，从2014年11月1日至2019年8月19日，按同期贷款利率，2019年8月20日至付清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.诉讼费43910元及鉴定费286000元由被告承担。事实与理由：原告于2014年9月28日与铁岭市市政建设工程公司签订了铁岭市莲花湿地恢复三期桥梁工程（3#、8#）工程协议书，协议书总价：暂定为人民币13638714.94元。原告已经按照协议书约定履行了协议书的条款，且该工程已于2014年10月31日实际投入使用。铁岭市市政建设工程公司至今尚欠3805008.45元的工程款未向原告支付。原告多次催要未果，故诉至法院。

一审法院认定事实：2014年9月15日，被告与第三人签订建设工程施工合同，约定被告承建第三人发包的铁岭市莲花湿地恢复三期桥梁工程（3#、8#、11#），计划开工日期2014年9月17日，计划竣工日期2014年11月25日。签约合同价为19613314.47元，最终以财政审核为准。承包人承诺不进行转包及违法分包，且合同中明确约定不得分包。2014年9月28日，被告与原告签订协议书，将铁岭市莲花湿地恢复三期桥梁工程（3#、8#）交由原告施工，按被告与业主签订的工程施工合同的条件，此项工程的一切义务全部原告负责履行。双方约定工程造价13638714.94元，被告按工程最终决算总价的0%收取财物费用，税费由原告负担，开竣工日期为2014年9月2日至2014年11月10日（此竣工日期为预计日期），工程进度视工程现场其他主体工程进度再确定竣工日期）。3#、8#桥梁工程竣工后，未经验收，已于2014年10月末投入使用。涉案工程被告给付原告工程款200万元，第三人给付原告工程款700万元。铁岭湿地建设管理有限公司尚欠被告铁岭市市政建设工程有限公司该项目部分工程款未给付。铁岭市莲花湿地恢复三期3#、8#桥梁工程至今未进行财政审核。该案件审理过程中，经原告申请，铁岭辽北工程造价咨询有限公司于2020年11月20日作出司法鉴定意见，确认铁岭市莲花湿地恢复三期3#、8#桥梁工程造价价值合计为12895008.45元。原告支付工程造价鉴定费286000元。

一审法院认为，被告铁岭市市政建设工程有限公司与原告吉林铁道建设有限公司签订的分包协议因违反法律禁止性规定应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”根据该司法解释的规定，从涉案工程未经竣工验收即投入使用之日起，视同已经同意接收该工程，并同意验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原告吉林铁道建设有限公司承建案涉工程已经完成并于2014年10月末交付使用，应视为验收合格。建设工程施工合同中明确约定以财政审核结论作为结算依据的，审核结论可以作为结算的依据。第三人与被告签订的建设工程施工合同约定工程价款最终以财政审核为准，不违反法律规定。但涉案工程2014年末交付使用至原告提起诉讼，已五年久，涉案工程一直没有作出财政审核结论，以此为由一直不支付工程款对原告有失公平，发包人应支付剩余的尚欠工程款。故原告有权在诉讼过程中按照法定程序对涉案工程造价申请鉴定，鉴定结论应为认定工程造价的依据。同时，被告应承担原告为此支出的鉴定费用。

铁岭辽北工程造价咨询有限公司司法鉴定结论3#、8#桥梁工程造价值合计为12805008.45元，被告与第三人已给付原告工程款900万元，故被告欠付工程款为3805008.45元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算。”第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计算。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，故本案工程款利息应从2014年11月1日起至2019年8月19日按同期同类贷款利率和从2019年8月20日起至付清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。故对原告请求支付工程款利率的诉讼请求，本院予以支持。因第三人铁岭湿地建设管理有限公司作为建设上述工程的发包和管理方，应按合同约定及时履行支付承包建设方竣工工程款的义务，其对未全部给付尚欠的工程款应承担连带给付责任。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第十四条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、被告铁岭市市政建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告吉林铁道建设有限公司剩余工程款3805008.45元及利息（利息应从2014年11月1日起至2019年8月19日按同期同类贷款利率和从2019年8月20日起至付清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告铁岭市市政建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告吉林铁道建设有限公司工程造价鉴定费286000元；三、第三人铁岭湿地建设管理有限公司对上述工程款及利息、鉴定费承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43910元，由被告铁岭市市政建设工程有限公司和第三人铁岭湿地建设管理有限公司共同负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

被上诉人吉林铁道公司向本院提交如下证据：

辽宁恒信建设管理项目出具说明书一份。证明上诉人所谓自称没有经过财审实际是委托恒信公司进行造价财审，由于上诉人拖欠费用所以没有给出具财审，涉案相关的图纸等建筑相关材料都在恒信公司保管。

上诉人市政公司质证认为：我们认为被上诉人提供说明证据来源不清，被上诉人所说的杨军伟代理人并不清楚是谁，但他绝不是我公司人员，同时上诉人市政公司并没有委托恒信公司对湿地三期3、8号桥工程进行审计结算进行造价鉴定。即便是说明是恒信公司出具那么他所说的也是仅作参考资料，而且也不是我公司委托，即便有造价鉴定资料对上诉人也无约束力，我方没有委托恒信建设公司进行造价鉴定。被上诉人并没有提供委托单位委托恒信建设项目管理公司的委托鉴定合同，因而该说明不能作为上诉人委托恒信鉴定的依据，恒信的鉴定结论对本案没有约束力，不能作为鉴定的依据。

原审第三人湿地公司质证认为：真实性有异议，大连恒信公司是我单位聘请的，但是出具之外的东西我方不认可。

本院认为，对上述证据证明目的应结合一审相关证据综合予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案中，被上诉人吉林铁道公司与上诉人市政公司签订的分包协议因违反法律禁止性规定而无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。经审查，吉林铁道公司承建案涉工程已经完成并已交付使用，应视为验收合格。故吉林铁道公司请求市政公司给付工程款的诉讼请求符合法律规定，应予支持。本案原审第三人湿地公司与市政公司签订的案涉建设工程施工合同约定工程款以财政审核为准，不违反法律规定，但涉案工程从交付使用至吉林铁道公司提起诉讼一直未作出财政审核结论，吉林铁道公司在诉讼过程中依法对涉案工程造价申请鉴定，原审以案涉鉴定结论作为认定工程造价的依据，并无不当。上诉人市政公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。

综上所述，市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费43910元，由上诉人铁岭市市政建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　宿中顺

审 判 员　李雪莹

审 判 员　姜福田

二〇二二年六月六日

法官助理　郑　紫

书 记 员　黄博超