申请人***、***与被申请人白城佳兴建筑工程有限责任公司建设工程合同纠纷再审民事裁定书

吉林省白城市中级人民法院

民事裁定书

（2012）白城民再字第21号

抗诉机关：吉林省人民检察院

申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：***，。

申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：***，。

委托代理人：**。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：白城佳兴建筑工程有限责任公司。

法定代表人***。

委托代理人：***。

申请人***、***与被申请人白城佳兴建筑工程有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服本院（2011）白民三终字第36号民事判决，向检察机关申诉。吉林省人民检察院于2012年2月21日作出（2012）***二抗字第11号民事抗诉书，向吉林省高级人民法院提出抗诉。吉林省高级人民法院于2012年4月26日作出（2012）吉民抗字第47号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，白城市人民检察院指派检察员**出庭，再审申请人***、***及其委托代理人**，被申请人白城佳兴建筑工程有限责任公司及委托代理人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

镇赉县人民法院一审认为，本案应首先确定工程总造价，该楼建筑面积为4064平方米，双方没有异议，关于单价问题，2008年4月8日双方签订了协议单价为740元每平米，4月29日的建设工程施工合同约定工程总价款为3027680.00元，单价即为745.00元每平米，协议与合同的价款不一致。最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”本案中建设工程施工合同上有建设行政部门及其管理机构备案合同。被告虽对该合同有异议，但其异议不能对抗该证据的效力。本院对被告的异议不予采信。对该工程总造价为3027680.00元予以确认。现被告已付给原告工程款为2039500.00元，双方无异议。加上被告为原告垫付工资20800.00元，原告对单德文的收据没有异议，故被告共计付原告工程款合计2060300.00元，现被告欠原告工程款数额为967380.00元。（3027680.00-2060300.00）；（二）关于钢材差价问题，双方合同第58页约定：“2.采用可调价合同，合同价款调整方法：1.钢材用量进行调整，超过九十五吨的发包方全额承担费用；2.钢材价格调整，每吨超过预算市场价格，发包方负责差价。”被告对该条款有异议，认为其应承担的是超过95吨部分每吨差价，即每吨1398.14元，95吨以内的部分有没有差价都由对方承担。对被告的辩解其不能提供有力的证据加以证明，故本院对被告的辩解不予采信，按该条款约定，该工程共用钢材1390.79吨，预算价格为每吨4200.00元，实际价格为5598.14元，原、被告对钢材用量及预算价格、实际价格无异议，本院予以确认。被告应承担的费用为379583.70元（95吨X（5598.14-4200.00）+（39.079-95）X5598.14）。（三）关于原告向被告索要预应力高号水泥及早强剂问题，虽双方合同约定该工程不含预应力工程，被告也与长春中达预应力工程有限公司签订了预应力合同，合同价款为296000.00元，但被告称预应力工程只是进行钢筋铺设，水泥费用应由原告负担，被告证人证明预应力工程的水泥既可以用高号也可用低号，只是低号用量大，该工程设计图纸已经设计出预应力工程，故水泥用量应由原告负担。早强剂是为水泥尽快凝固而使用的，也应在工程造价之内，故原告向被告主张预应力高号水泥差价款35439.20元及早强剂12000.00元本院不予支持。（四）原告向被告主张倒运材料费10000.00元，南韩管换实壁管的多支付工费2000.00元，原告只向法庭提供了两枚收据（非正式）但并没有向法庭列举倒运费及换管多支付工费有被告认可的证据，故两项费也应计算在总工程造价之中。对原告的主张，本院予以支持。（五）原告向被告主张玻璃幕墙58821.00元，原告主张的依据为双方协议第四条的约定：“该工程为裸楼，土建主体及室内小砌、室外装饰（窗套等欧式构件由被告提供，原告负责安装）。被告对原告的证据不认可，且原、被告在备案合同中没有具体约定，故应视为该工程在工程造价中。原告单独向被告索要此费用本院不予保护。（六）原告向被告主张消防门13500.00元，双方虽在合同中约定不含室内消防工程，但原告在明知的情况下为被告出具收据，顶替工程款，故对原告的请求不予支持。（七）原告向被告主张外墙瓷砖12480.00元，本院认为，根据我县建楼实际情况，外墙瓷砖应视为在工程总造价之中，故对原告的请求本院不予支持。（八）关于原告向被告索要利息211842.54元，原告依据建设工程合同第39页33.3条的规定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”关于交工问题，原、被告存在争议，原告称10月12日已全部撤离工地，被告予以否认，原告列举了**的证明，本院认为该证据不能证明交工时间，且证人也未出庭作证，《证据规则》第二条规定，交工时间的举证责任在原告，原告不能证明交工的具体日期，故应以被告自认的交工日期为交工时间。被告自认交工时间为2008年10月30日，故本院对该工程于2008年10月30日交工予以确认。即2008年10月30日为转移占有建设工程之日即竣工日期。但依据原、被告签订的合同，该工程交工之日应为2008年7月15日，被告逾期交工105天，存在违约，故原告向被告索要利息的请求，本院不予支持。

关于被告反诉的请求，一审法院认为，（一）、被告要求原告给付工程垫付资金355108.10元，理由是被告与原告签订的是包工包料的合同，这些工程和用料都应由原告承担，然而这些工程和用料均是被告给付的，被告提供了费用明细表及收据一组，原告只承认第一项检测费2000.00元及第十五项工程施工队水电费5000.00元应由其承担；本院认为被告列举的其垫付资金的证据不充分，本院对被告的该请求不予全部支持，原告应给付被告检测费及水电费共计7000.00元。（二）、被告向原告要求给付违约金60万元，理由是原、被告于2008年4月8日签订的协议及2008年4月29日签订的建设工程施工合同均约定该工程于2008年5月7日开工，7月15日竣工。2008年7月17日因工程未交工，原、被告签订了一份补充合同，约定此工程于8月31日交工，如8月31日不能竣工，被告要求原告每晚交工十天索赔10万元，即一个月30万元，索赔款在第四笔工程款中扣除，但该合同的落款签字签字人为甲方***，乙方单德文，但没有公章，对单德文的身份问题，根据被告的申请，本院调取了白城佳兴建筑公司经理***笔录，***说单德文不是公司正式职工，是公司聘用的在具体工地进行管理的人员，但是没有聘用手续，他能代表公司取工程款，但不能签订协议，另外东方宾馆工程建筑公司没有账目，被告称单德文即是东方宾馆建筑工程的具体承包人，他签订的协议应该是有效的，因为单德文多次在被告处取工程款，收东方宾馆总工程款收据也是单德文和***出具的，而且东方宾馆的水电工程也是由***与第三人签订的承包合同，上述事实均能证明单德文完全可以代表原告签订相关协议，该工程具体交工时间为2008年10月30日，逾期交工为60日，故要求原告给付60万元违约金。本院认为，本案原、被告均存在违约行为，被告在工程主体竣工时迟延给付原告工程款259375.00元。原告在第三次庭审中向法庭提供了工程中间验收单，验收时间为2008年7月29日，验收的为主体工程，届时被告应付70%的工程款，即3027680.00元X70%=2119376.00元，但截止到7月29日，被告共付原告工程款为1863500.00万元，少付工程款259375.00元，才导致该工程延期，原告迟延交工的责任不完全在原告。关于单德文与***签订补充合同，该合同的主体为白城佳兴公司，该公司法定代表人并未委托单德文代表公司签订合同，故该合同无效。被告要求原告给付违约金600000.00元的请求，本院不予支持。被告要求原告为其开具该工程发票的请求，符合法律规定，本院应予支持。综上本案经本院2011年第二次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、第十四条，及相关民事法律政策之规定，判决如下：一、被告***、***于本判决生效后10日内给付原告白城佳兴建筑工程有限责任公司工程款967380.00元。钢材差价款379583.70元（95吨X(5598.14-4200.00)+（139.079-95）X5598.14元）合计人民币1346963.70元。驳回原告其他诉讼请求。二、反诉被告白城佳兴建筑工程有限责任公司于本判决生效后10日内给付反诉原告***、***检测费及水电费共计7000.00元。驳回反诉原告***、***的其他反诉请求。三、被告在给付原告欠款的同时，由原告为被告开具工程发票。

本院二审认为，上诉人白城佳兴公司与上诉人***、原审被告***间在2008年4月8日签订了协议，2008年4月29日签订了建设工程合同，协议和合同均是双方的真实意思表示，均合法有效。但2008年4月29日签订的合同在后，有部分内容进行了变更，又是经过备案的中标合同，与协议内容有不一致的，应以变更后的合同为准。2008年7月17日签订的补充合同，乙方为单德文签字，因上诉人白城佳兴建筑工程有限责任公司未授权单德文签订合同，该补充合同无效。一审判决依据备案合同认定的工程价款，欠款数额是正确的。钢材差价款双方在备案合同中约定明确，一审认定正确。上诉人白城佳兴建筑工程有限责任公司主张玻璃幕墙、四个消防门、外墙瓷砖款，为提供确凿证据证实应保护，本院不予支持。上诉人白城佳兴建筑工程有限责任公司也未提供证据证实工程发票双方有口头约定，其主张也不予支持。双方在合同中约定主体封顶时双方有口头约定，其主张也不予支持。双方在合同中约定主体封顶时应给付70%工程款，上诉人***与原审被告***给付上诉人白城佳兴建筑工程有限责任公司工程款的数额至今仍不足70%，因双方在备案合同中约定工程款拨付不及时，工期顺延，故上诉人***主张的违约金本院不予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第三项规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）、建设工程已实际交付的，为交付之日。上诉人***与原审被告***认可工程交付之日为2008年10月30日，故其应从次日起给付上诉人白城佳兴建筑工程有限责任公司工程款利息。上诉人***主张的垫付资金没有确凿证据证实，其请求不予保护。一审判决的工程款未扣除维修金，维修金90830.40元应待维修期满后给付。依照中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第三项判决如下：一、维持镇赉县人民法院（2010）镇民初字第7号民事判决主文第二项、三项，撤销第一项。二、上诉人***、原审被告***给付上诉人白城佳兴建筑工程有限责任公司工程款967380.00元。其中876549.60元于本判决生效后10日内给付，维修金90830.40元按双方签订的房屋建筑工程量保修书约定的保修期给付。上诉人***、原审被告***于本判决生效后10日内给付上诉人白城佳兴建筑工程有限责任公司钢材差价款379583.70元。三、上诉人***、原审被告***给付白城佳兴建筑工程有现责任公司工程款利息（按本金876549.60元+379583.70元+1256133.30元，从2008年10月31日起至给付之日止，按照中国人民银行同类同期贷款利率计算）四、驳回上诉人白城佳兴建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。

检察院抗诉认为，有新的证据足以推翻本案终审判决且原判适用法律不当。理由1、有新证据。2、终审判决认定白城佳兴建筑工程有限责任公司在本案中不构成违约在证据采信上适用法律错误。3、两审判决对单德文与白城佳兴建筑工程有限责任公司的关系没有查清。单氏五人是该工程的实际承包人，仅仅是借用白城佳兴建筑工程有限责任公司的资质。

本院再审过程中，申诉人***、***称，一、2011白民三终字第36号民事判决书在事实认定和合同效力方面错误。1、申诉人存在垫付资金行为；2、被申诉人存在违约行为；二、2011白民三终字第36号民事判决书认定本金还款时间及利息错误；三、36号民事判决在工程总价款的数额认定有误。被申请人佳兴公司再审辩称，1、申诉人申诉内容与事实不符，其称有新证据及证人，以此为由申请检察机关抗诉，其目的是拖延给付工程款的时间；2、被申请人认为本案事实清楚，证据充分，原审判决是正确的，应予维持；3、检察机关的抗诉书所诉内容与事实不符。其主观上否认了申诉人在合同履行过程中严重违约的事实，仅从其只需要三次给付的工程款，断断续续给付了二十一次之多仍尚欠巨额工程款的事实，就可以看到其违约行为的存在，且工程现已接收使用，而工程未验收也是申请人所致，承包方已将竣工验收的相关材料交与申请人，但其为达到不付工程款之目的，至今未进行验收。检察机关两次用“推论”两字，说单氏五人为实际承包人，而一审时申诉人主张单***人为实际承包人，几次的主张是矛盾的。

本院再审认为，原审认定事实不清，即认定已支付工程款数额及给付时间、双方是否存在违约行为及依据、补充合同签订的效力及认定依据、是否有外包工程及工程价格、是否存在垫付工程款行为、检察机关抗诉事由及其他相关事实均应予查清。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销本院（2011）白民三终字第36号及镇赉县人民法院（2010）镇民三初字第7号民事判决；

二、本案发回镇赉县人民法院重新审理。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一四年五月四日

书记员***