延边大洋房地产开发有限公司诉长春拓新消防工程有限责任公司建设工程合同纠纷一案二审民事裁定书

延边朝鲜族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）吉24民终304号

上诉人（原审被告、再审申请人）：延边大洋房地产开发有限公司，住所吉林省延吉市公新街。

法定代表人：吕洋，总经理。

委托代理人：刘国乾，吉林阿里郎律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、再审被申请人）：长春拓新消防工程有限责任公司，住所吉林省长春市朝阳区湖西路12号。

法定代表人：靳古聪，总经理。

委托代理人：安忠泽，吉林延大律师事务所律师。

上诉人延边大洋房地产开发有限公司（以下简称“大洋公司”）与被上诉人长春拓新消防工程有限责任公司（以下简称“拓新公司”）建设工程施工合同纠纷一案，前由吉林省延吉市人民法院于2015年9月7日作出（2015）延民初字第2006号民事判决，该判决生效后，吉林省延吉市人民法院于2015年10月16日作出（2015）延民监字第59号民事裁定，撤销上述判决再审该案，并于2016年1月5日作出（2015）延民再字第75号民事判决。大洋公司不服该判决向本院提起上诉，本院于2016年3月1日受理后，由审判员刘晓娟担任审判长，与审判员朴美兰、林美依法组成合议庭，由书记员尹光熹担任法庭记录，公开开庭进行了审理。大洋公司法定代表人吕洋及其委托代理人刘国乾、拓新公司委托代理人安忠泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

拓新公司在原审中诉称：2009年4月4日和2010年4月21日，原、被告双方签订消防工程合同，双方约定由原告给被告开发的延吉市公新G2标段5号-8号楼的消防工程进行施工，承包方式为大包，一次性包死，工程造价为235万元。该工程于2010年11月22日已通过检测，但被告只支付了部分工程款，尚欠427803元，现要求被告支付工程款427803元或交付等值的房屋，由被告协助在十日内办理房屋产权变更手续，承担利息（以427803元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率为准，自2010年11月23日起至判决给付之日止，逾期不付清双倍利率计算）。

大洋公司在原审中辩称：被告已全部支付工程款，现金支付40万元，顶帐房屋价值由原告负责人全永根及被告法定代表人吕洋确认，以7号楼8-5、6号楼8-3、6号楼9-3、8号楼7-1房屋顶帐，价值共计1920731元，扣税金141235元，扣电费10000元，罚款1000元，配合费2%为4700元，扣百叶窗2450元。原告诉讼请求事实不清，应驳回原告诉讼请求。

原审经审理查明：2009年4月4日和2010年4月21日，原、被告双方签订消防工程合同，双方约定被告将延吉市棚户区改造工程公新G2标段5号-8号楼的消防工程、地下及车库通排风工程发包给原告，承包方式为大包，一次性包死，工程造价为235万元，工程款全部用房屋抵付。签订合同后，原告按约定进行施工，于2010年11月22日检测合格，被告支付工程款40万元。2010年4月25日，原、被告签订顶房合同，双方约定被告用6号楼8层南4号房屋抵付原告工程款529620元。2010年8月27日，原告延吉分公司负责人全永根给被告开具529620元借据。2010年9月9日，原、被告签订顶房合同，双方约定被告用5套房屋抵付原告工程款2022074元，但被告实际交付原告3套房屋抵付工程款1391111元。另查明，原、被告签订顶房合同时约定房屋由原告出售后直接收取房款，房屋买受人到被告处与被告签订买卖合同后办理入住手续。全永根给被告出具529620元借据后因故没有出售房屋，被告于2013年6月21日将该房屋出售给案外人金龙范。审理中，原告自认工程款中应扣除税金141235元、电费10000元、罚款1000元、百叶窗款2450元，共计154685元。

原审认为：原、被告签订的建设工程合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效。原告已按约定施工全部工程，原、被告对工程款的支付期限及违约责任没有约定，原告交付工程后可以随时要求被告支付工程款，原告要求被告支付工程款404204元（235万元户-1791111元-154685元）及从检测合格之日起计算工程款利息的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。原告主张施工中被告同意承担消火栓不锈钢门款2万元证据不足，本院不予支持。被告主张已支付全部工程款及原告应承担配合费4700元没有事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十二条第一款第（四）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、被告延边大洋房地产开发有限公司于本判决生效之日立即支付原告长春拓新消防工程有限责任公司工程款404204元及利息（从2010年11月23日起至判决给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告长春拓新消防工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7720元，由被告延边大洋房地产开发有限公司负担7363元，由原告长春拓新消防工程有限责任公司负担357元。

该判决生效后，大洋公司于2015年9月24日向吉林省延吉市人民法院提出再审申请，吉林省延吉市人民法院于2015年10月16日作出（2015）延民监字第59号民事裁定，撤销上述判决再审该案。

拓新公司再审中的诉请与原审一致，要求大洋公司支付工程款404204元。

大洋公司在再审中辩称：双方签订的消防工程合同总量没有任何异议，只因大洋公司用房屋折抵工程款引起结算产生分歧，故原审案由错误，应按消防工程结算纠纷来处理。双方在结算中大洋公司用4栋房屋折抵了工程款，扣除税金、罚款、电费等，大洋公司已将工程款全部支付给了拓新公司，并多支付了172416元，对此保留另案诉讼的请求。请求法院驳回拓新公司的诉讼请求。

再审查明的事实与原审一致。

再审认为：原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条之规定，判决如下：维持本院（2015）延民初字第2006号民事判决。案件受理费7720元，由被告延边大洋房地产开发有限公司负担7363元，由原告长春拓新消防工程有限责任公司负担357元。

宣判后，大洋公司不服上述判决向本院提起上诉称：1.涉案工程实际施工人是全永根，其挂靠在拓新公司名下，因此拓新公司不具备本案诉讼主体资格。2.涉案施工合同是无效合同。3.再审认定我公司未向全永根支付529620元工程款是错误的。全永根已向我公司出具了529620元的借据，且对工程款的支付问题庭审中亦有证人出庭作证。综上，请求撤销再审判决，改判驳回拓新公司的诉请。

拓新公司二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回大洋公司的上诉，维持原审判决。

二审中拓新公司为证实自己的主张，向本院提交的证据有：证人房某某的出庭证言。证明证人为某某的项目经理，参与了大洋公司项目的施工和结算。双方约定用房子折抵工程款，房子由拓新公司出售，但需要到大洋公司办手续。期间有人想买6号楼803号房，因此到大洋公司签了黄皮合同，我们也给大洋公司出了收据，但后来因为资金问题买家没有买成，又将黄皮合同退给了大洋公司。房屋因为没有找到买家，工程也没有决算，所以一直没有考虑房子的事。大洋公司质证称证人陈述的地点与实际不符，当时大洋公司尚未搬到现址办公，拓新公司在长达五年的时间内一直对房子不闻不问，说明房子已经退给了大洋公司，拓新公司已经收取了工程款。因证人系拓新公司延吉分公司工作人员，对其证言的真实性、客观性及与本案的关联性，本院将结合其他证据予以参考。

本院经审理查明：2009年4月4日和2010年4月21日，拓新公司与大洋公司签订两份消防工程合同，约定由拓新公司负责施工大洋公司开发的延吉市棚户区改造工程公新G2标段5号-8号楼的消防工程、地下及车库通排风工程，承包方式为大包，一次性包死，工程总造价为235万元，工程款全部用房屋抵付。合同签订后，拓新公司按约定进行施工，工程于2010年11月22日检测合格。

2010年4月25日，拓新公司与大洋公司签订顶房合同，约定以该标段的6号楼8层南4号（实为南3号）房屋抵付工程款529620元。此后大洋公司又分别于2010年7月7日、2010年7月21日、2010年8月4日以现金形式向拓新公司支付工程款共计40万元。2010年8月27日，拓新公司为大洋公司出具借据一份，载明收到大洋公司6号楼8层南四号（实为南3号）房，该套房屋折抵工程款529620元。2010年9月9日，双方再次签订顶房合同，约定以该标段的6号楼9层南4、7号楼8层南5、7号楼8层南7、7号楼8层南8、8号楼7层南1等5套房屋抵付工程款2022074元，但双方实际只抵顶了三套房屋，即6号楼9层03号房、8号楼7层01号房和7号楼8单元05号房，拓新公司分别于2010年9月9日、2011年7月1日出具借据三份，载明该三套房屋分别折抵工程款533120元、490694元、367297元。上述现金收据和房屋折抵工程款借据领款人均为拓新公司延吉分公司负责人全永根。

另，双方约定房屋由拓新公司出售后直接收取房款，房屋买受人到大洋公司处与其签订买卖合同后办理入住手续。2010年8月27日借据中载明的6号楼8层南四号（实为南3号）房拓新公司一直未实际收取，已于2013年6月21日被大洋公司出售给案外人金龙范。大洋公司抵付给拓新公司的三套房屋中有一套由拓新公司延吉分公司项目经理房某某居住使用。

拓新公司于2015年4月23日诉至延吉市人民法院，要求大洋公司支付拖欠工程款427803元或交付等值的房屋，并协助办理房屋产权变更手续，承担工程款利息。审理中，拓新公司自认工程款中应扣除税金141235元、电费10000元、罚款1000元、百叶窗款2450元，共计154685元。

本院认为：大洋公司与拓新公司签订的建设工程合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，大洋公司主张该合同实际是全永根挂靠拓新公司施工，但未能提供相关证据予以佐证，本院不予支持。现拓新公司已按约施工完毕，大洋公司亦实际占有使用了涉案工程，故大洋公司应当承担支付相应工程款的义务。就工程款的实际支付方式，双方虽签订以房顶帐协议，但实际履行时双方仅履行了部分以房顶帐，该部分房屋折抵工程款1391111元。至于本案涉及的6号楼8层南4号房屋（实际是3号房屋）虽然约定为抵帐房，但该房屋现已另售他人，大洋公司亦承认并没有实际以该房屋折抵工程款，即双方针对此房屋达成的以房抵付工程款的协议并未实际履行。现大洋公司主张虽未以6号楼8层南4号（实为南3号）房屋抵付工程款，但此部分涉及的工程款529620元已于2010年8月27日以现金形式支付给拓新公司延吉分公司负责人全永根，并提供了全永根于同日出具的收据为证；拓新公司则主张并未以现金形式收取该部分工程款。本院认为，自双方结算至今已逾五年，大洋公司并未向拓新公司交付抵付的6号楼803号房屋，拓新公司亦未向大洋公司主张过交付房屋。虽其延吉分公司负责人全永根出庭陈述未主张的原因是没有找到购买人，但通常作为债权人，不可能在长达五年的时间内在明为现房却没有拿到房屋钥匙的情况下对抵付给自己的房屋置之不理，期间涉案房屋所在楼盘亦有大幅升值，且该分公司的主要人员房某某本身即在该楼盘内居住，故拓新公司仅以没有找到买家为由作为未向大洋公司主张房屋的理由过于牵强，亦与常理不符。此外，拓新公司既然主张没有以现金形式收取工程款，但在没有取得6号楼803号房屋的情况，则应当及时收回2010年8月27日开具给大洋公司的已收到6号楼803号房屋的收据。另外，双方工程造价与签订合同时约定的造价并没有发生变化，而拓新公司一审中主张大洋公司拖欠的工程款数额加上大洋公司已支付的工程款及自认扣除的款项，亦超出双方235万元的工程造价。综上，拓新公司主张大洋公司拖欠工程款依据不足，不应予以支持。一审判决结论有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、撤销吉林省延吉市人民法院（2015）延民初字第2006号民事判决；

二、撤销吉林省延吉市人民法院（2015）延民再字第75号民事判决；

三、驳回被上诉人长春拓新消防工程有限责任公司的诉讼请求。

一审案件受理费7720元，二审案件受理费7720元，合计15440元，由被上诉人长春拓新消防工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘晓娟

审判员　　朴美兰

审判员　　林　美

二〇一六年七月十一日

书记员　　尹光熹