吉林市鸿屹建筑安装有限公司与韩慧、吉林市金鑫农民新村房地产开发有限公司案外人执行异议之诉二审民事裁定书

吉林省吉林市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）吉02民终1015号

上诉人（原审被告）：吉林市鸿屹建筑安装有限公司，住所地吉林省吉林市船营区。

法定代表人：鞠彦明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：贾广御，吉林城威律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，女，1967年8月9日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市船营区。

委托诉讼代理人：马艳芬，吉林润云律师事务所律师。

被上诉人(原审第三人)：吉林市金鑫农民新村房地产开发有限公司，住所地吉林省吉林市丰满区。

法定代表人：尹在焕，该公司总经理。

上诉人吉林市鸿屹建筑安装有限公司（以下简称鸿屹公司）因与被上诉人**、吉林市金鑫农民新村房地产开发有限公司（以下简称金鑫公司）案外人执行异议之诉一案，不服吉林市丰满区人民法院（2018）吉0211民初2748号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

鸿屹公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回**的一审诉讼请求，对涉案房屋继续执行；2.一、二审诉讼费用由**、金鑫公司负担。事实与理由：一、**的债权不具有真实性，抵账协议是虚假的。1.**的同一笔债权已诉讼至船营区人民法院，双方达成调解协议并经人民法院确认，且已进入执行程序。**在诉讼过程中并没有要求确认抵账协议和认购协议的真实性，说明其与金鑫公司签订的抵账协议和认购协议是虚假的。从另一个角度说，如果抵账协议和认购协议是真实的，那么**在诉讼中应当将涉案四套房屋的价值从债权额中予以扣除，但**在诉讼中是按照陈飞峙出具的欠条载明的金额予以起诉，这足以说明抵账协议和认购协议的时间是倒签的，该两份协议不具有真实性。现在**申请执行的案件仍在船营区人民法院执行中，**的权利完全可以通过船营区人民法院的执行程序得以实现。2.鸿屹公司在申请查封时向金鑫公司的销售经理魏巍索要了一份销控表，该销控表中显示涉案四套房屋均为空户，且魏巍经理在销控表的首页上签了自己的名字，并注明日期为2015年4月17日，所以**称其在2015年4月7日就与金鑫公司签订了抵债协议不是事实。二、**持有的以房抵债协议是无效协议。案涉楼盘至今没有取得商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，**与金鑫公司签订的以房抵债协议与商品房买卖合同是同一性质，在案涉小区没有取得商品房预售许可证前，该抵债协议是无效的，无效的协议不能对抗法院的查封和执行行为。三、一审法院认定金鑫公司于2015年4月7日将4套房屋钥匙交给**错误。2015年5月鸿屹公司就保全查封了涉案房屋，查封前没有任何人占有涉案房屋，查封后也没有任何人提出异议，金鑫公司不可能在2015年4月7日就将进户门钥匙交给**，**没有任何证据证明其实际占有。综上，**所持有的抵债协议是虚假、违法、无效的，**不享有排除执行的权利，故请求依法支持鸿屹公司的上诉请求。

**辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.**与金鑫公司的债权债务关系明确，真实性、合法性、有效性已经人民法院依法确认。2013年8月15日、9月2日涉案工程项目合伙人陈飞峙经手向**借款70万元，后经船营区人民法院（2015）船民一初字第1452号民事调解书确认，欠款本息共计861,280元，由金鑫公司与陈飞峙共同偿还，金鑫公司承认此借款用于工程建设。2.**与金鑫公司签订的抵债协议、认购协议及收款收据真实、有效，**已取得涉案4套房屋的所有权。2015年4月7日，金鑫公司与**等3人签订抵债协议，同时与**签订认购协议，用欠款抵购房款将涉案的4套房屋出售给**。认购协议中明确约定了房屋具体位置、价款等，该协议具备《商品房销售管理办法》第十六规定的商品房买卖合同的主要内容，应为有效的商品房买卖合同。3.**实际占有并使用本案所涉4套房屋。2015年4月8日，金鑫公司将涉案房屋交与**占有使用，**办理了房屋相关手续，交纳了相关费用，**完全取得了涉案房屋的所有权。4.一审法院适用法律正确。一审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《中华人民共和国合同法》第八条规定判决不得执行涉案房屋正确，二审法院应予维持。二、鸿屹公司的利益未受损害。根据金鑫公司的陈述，金鑫公司已偿还鸿屹公司建筑工程款1700多万元，双方的债权债务已基本清偿完毕。三、诉讼费用由鸿屹公司承担。**已通过合法手续取得涉案房屋的所有权，不存在过错，鸿屹公司申请查封、执行上述房屋属错误行为，应承担由此产生的诉讼费等相关费用。综上，请求二审法院维持一审判决，维护**的合法权益。

金鑫公司在二审中未陈述意见。

**向一审法院起诉请求：判令停止对案涉房屋的执行并解除查封，本案的诉讼费用由鸿屹公司负担。

一审法院认定事实，鸿屹公司与金鑫公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2015年6月15日作出（2015）吉丰民一初字第360号民事判决书，判决：一、金鑫公司于判决生效后五日内偿还鸿屹公司本金500万元及其逾期利息；二、金鑫公司于判决生效后五日内偿还鸿屹公司本金769,082元并给付逾期利息；三、鸿屹公司享有对其施工的位于吉林市丰满区共计5栋案涉楼进行折价或者拍卖所得的工程价款行使优先受偿权。在案件诉讼过程中，经鸿屹公司申请，一审法院于2015年4月24日作出（2015）丰民一初字第360-1号民事裁定，对金鑫公司名下的位于丰满区涉案部分房产予以查封，其中包括涉案的金丰家园二期涉案四套房产。判决生效后，因金鑫公司未按判决内容履行义务，鸿屹公司向法院申请执行。一审法院于2015年7月10日立案受理，2016年1月4日终结本次执行。2016年恢复执行后，在执行过程中对查封的房产进行了评估，后再次终结执行。2017年再次恢复执行，案号为（2017）吉0211执恢352号，在执行过程中，2018年1月9日作出（2017）吉0211执恢352号司法网络拍卖通知书，对金鑫公司所有的坐落于丰满区涉案房产（含涉案四套房产）进行拍卖。另查明，2015年4月7日，**、案外人金凌、程军与金鑫公司签订了抵债协议书一份，约定金鑫公司提供房屋抵偿**、金凌、程军的债务，其中包括涉案的四套房产。同日，**与金鑫公司分别就涉案的四套房屋签订了四份认购协议，金鑫公司为其出具了房款收据。2015年4月8日，双方就抵账房产签订了交接单。2015年11月9日，金鑫公司为**出具了产权代办费、交易手续费等费用收据，同日吉林市金丰物业服务有限公司为**出具了水电费收据。2015年，**、案外人金凌、程军作为原告将金鑫公司、陈飞峙诉至船营区人民法院，要求金鑫公司、陈飞峙偿还借款。2016年4月21日，船营区人民法院作出（2015）船民一初字第1452号民事调解书，双方达成如下调解协议：金鑫公司、陈飞峙欠**借款本金及利息86.128万元，于2016年5月1日前一次性给付，逾期不付以本金70万元按月2%计算利息直至付清时止。**在船营区人民法院起诉的债权与本案以房抵债的债权系同一笔债权。另，一审法院到不动产登记中心查询，无涉案房屋的相关信息。

一审法院认为，根据各方当事人的陈述和答辩，归纳本案的争议焦点是：**是否享有涉案房屋足以排除民事强制执行的民事权利，其异议是否成立。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”本案中，从**与金鑫公司于2015年4月7日签订《〈金丰家园〉房屋认购协议》、金鑫公司于同日向其出具了收款收据以及**在取得钥匙后实际占有使用该房屋的行为上看，金鑫公司已用其公司名下的房屋与**之间就双方的债权债务达成了以物抵债的客观事实，该行为系双方真实意思表示且已实际履行，足以认定**已经取得了该房屋的所有权。虽未能办理更名手续，但过错并不在**，如果继续强制执行涉案房屋将损害其合法权益，故应当终止执行本案涉案的四套房屋。一审法院于2015年4月24日作出的（2015）丰民一初字第360-1号民事裁定书是在**取得上述四套房屋所有权之后作出的保全行为，故鸿屹公司的抗辩主张不能成立。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，判决：不得执行吉林市丰满区涉案房屋。

二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。

本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序处理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”之规定，案外人的执行异议申请被裁定驳回后，其对执行标的提出的异议与原判决、裁定无关的，可以提起执行异议之诉。本案中，据以执行的原生效裁判（2015）吉丰民一初字第360号民事判决书第三项确认鸿屹公司对包含涉案房屋在内的五栋楼房享有优先受偿权，**针对涉案房屋提出的执行异议，实质上是对原生效裁判的异议，因与原判决有关，故对**提出的执行异议之诉不应当受理，已经受理，本案应裁定驳回**的起诉。一审判决适用法律错误，本院予以纠正。

综上，**的起诉不符合法定起诉条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款第二项、第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销吉林市丰满区人民法院（2018）吉0211民初2748号民事判决；

二、驳回**的起诉。

一审案件受理费8800元，退还**；上诉人吉林市鸿屹建筑安装有限公司预交的二审案件受理费9300元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　李　洁

审判员　王　东

审判员　赵　靖

二〇一九年六月二十六日

书记员　周双媛