某某、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)苏08民终265号

上诉人（原审原告）：***，男，1979年12月4日出生，汉族，住淮安市清江浦区。

委托诉讼代理人：王保卫，江苏维世德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1978年6月29日出生，汉族，住淮安市清河新区。

委托诉讼代理人：唐畅，江苏典筑律师事务所律师。

原审被告：江苏金塔建设有限公司，住所地淮安经济技术开发区深圳路1号1幢3-719室。

法定代表人：刘大春，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人**、原审被告江苏金塔建设有限公司（以下简称金塔公司）建设工程合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2021）苏0891民初1047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：改判或发回重审，由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审认定2018年2月13日被上诉人代上诉人支付给费美洲的11万元不含在1512760元里面错误，导致该笔11万元重复计算，给上诉人造成损失。首先，从2018年9月4日的结算书来看，双方最后结算的时间为2018年9月3日，而11万元支付的时间为2018年2月13日，理应包括在双方结算确认的1512760元里。其次，上诉人对于1512760元的组成作出了合理解释，其中上诉人2018年2月12日出具的18万元收条包含该笔11万元，且收条注明要有银行转账凭证，但一审并未核实该问题。第三，一审法院对于庭后补交的证据未再开庭而是组织简单的单方质证，程序不公平。

被上诉人**辩称：争议的11万元并不包含在结算书中的1512760元中，**一审时提供的2016年11月9日至2018年2月12日期间的收条、转账记录共计1512760元，正是2018年9月3日结算书中记载的1512760元。该笔钱的支付是发生在2016年11月9日至2018年2月12日，而争议的11万元的支付系发生在2018年2月13日，因此该11万元并不包含在1512760元中，且根据该结算书中的款项均是**直接向***支付，而争议的11万元是**代***向费美洲支付，两者并不相关。另外，***本人也在2021年7月2日一审庭审时明确表示该笔1512760元并不包含11万元的欠条。关于2018年2月12日，上诉人所写的18万元收条，并不包含争议的11万元，该收条上已经注明该笔18万元系现金支付，该11万元是向费美洲转账的，因此，该收条并不包含11万元。综上，***的上诉理由不能成立，应予以驳回。

原审被告金塔公司未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.被告**支付剩余工程款446324元及利息（从2018年9月5日至实际给付之日，按银行同期贷款利率计算），被告金塔公司承担连带给付责任；2.被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年8月6日，被告金塔公司与淮安市宏宇驰众汽车销售服务有限公司（以下简称宏宇公司）签订建设工程施工合同，约定宏宇公司将汽车展厅及维护车间工程发包给金塔公司。2016年8月10日，被告金塔公司与被告**签订协议书，约定被告将上述工程发包给被告**施工。

2016年8月15日，被告**以被告金塔公司名义与原告签订劳务扩大分包合同，约定原告承接案涉工程的土建工程劳务。该合同系**个人签名，无金塔公司盖章或相关负责人签名。合同签订后，原告组织人员进行了施工。

2017年7月18日，案涉汽车展厅及维护车间工程通过竣工验收并交付使用。被告金塔公司与被告**签署工程结算单，载明案涉工程款同意按7745338.2元结算，被告金塔公司已全部付清本工程所有工程款等内容。

另查明，原告将该工程的部分劳务发包给费美洲施工，原告认可与费美洲之间已结清工程款。2018年2月7日，费美洲向原告出具收条，载明总收到***工人工资30万元正。2018年2月11日，原告出具欠条，载明费美洲班组已确认面积8190㎡，单价75元/㎡，已付款30万元，剩余工人工资314250元，另出具给费美洲的欠条作废。费美洲于2018年2月11日在该欠条上签字，并于2020年1月20日在该欠条上签字注明款已结清。

2018年2月13日，被告**向费美洲转账110000元。费美洲同日出具条据载明今收到人民币11万元正。同日原告出具欠条，载明案涉工程截止目前为止本人支付给费美洲工人工资41万元，剩余工人工资243700元等内容。费美洲和被告**于2018年3月9日在该欠条上签字同意。原告认可费美洲剩余工人工资243700元已委托被告**向费美洲支付。

2018年9月4日，原告与被告**签署《结算书》，载明双方于2016年8月15日签订的劳务扩大分包合同最终结算金额为2284400元，其中维修质保金114220元，质保金的支付方式见双方签订的质保承诺书，截止2018年9月3日**已支付给***工程款合计1512760元。除质保金外的余款在***带工人到开发区清欠办撤销其对该项目的所有投诉，并协助**办理工程验收，在工程竣工验收完成后四个月内付至除质保金外的百分之百。另***于2018年3月9日委托**代为支付的木工班组剩余工资;架子工班组剩余工资;瓦工班组费美洲剩余工资;仍然有效。即除木工班组、架子工班组、瓦工班组的剩余工资由**按以上节点代为支付外，其他所有班组及相关人员均由***直接支付。同日，原告出具《质量保修承诺书》，载明由于在施工过程中未按施工工艺要求施工，人为因素造成外墙及屋顶多处渗水，给发包方造成一定的经济损失及恶劣影响。本人承诺将继续对本人承包范围内渗水部位进行维修，直至修复好，并在最后一次修复的次年夏季梅雨季节后作为检验是否渗漏的标准。同时本人承诺在工程款结算时留最终结算价的百分之五作为质保金（合计：114220元），直至本人承包范围内不渗水由发包方返还给本人（不计息）。

审理中，原告主张2018年9月4日结算书中1512760元包含其于2018年2月13日委托被告**支付的110000元。被告**对此不予认可，并提交2016年11月9日至2018年2月12日期间原告出具的收条9份、向李玉梅（原告妻子）的转账记录2份，总金额为1512760元。原告对该组证据的真实性予以认可。

又查明，2018年3月9日，原告出具欠条载明今委托**支付剩余尾款两万柒千元整账已结清等内容，被告**在该欠条上签署同意，案外人周顺超在该欠条上签署同意从**处付款。同日，原告出具书面条据载明今委托**支付剩余尾款54616元等内容，被告**在该欠条上签署同意，案外人李士国在该欠条上签署同意从**处付款。原告认可该两笔费用共计81616元委托被告**代为支付，从剩余工程款中予以扣除。被告**还于2019年7月4日向原告转账10000元、于2019年9月2日向原告转账15000元，原告认可该25000元从剩余工程款中扣除。被告**还提交案涉工程渗水部位照片，显示案涉工程外墙及屋顶存在部分渗水情况。原告质证认为渗水是防水工程或其他工程原因，不是原告承包范围的工程。

一审法院认为，被告金塔公司将案涉工程发包给没有资质的被告**，双方签订的协议书无效。被告**与原告签订劳务扩大分包合同，约定原告承接案涉工程的土建工程劳务，该合同亦为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

本案中，根据2018年2月11日、2018年3月9日原告与被告**的结算以及形成的欠条，原告向费美洲支付300000元，委托被告**向费美洲支付110000元，费美洲剩余工人工资为243700元，一审法院予以确认。该委托支付的110000元款项应视为被告**对原告的付款，应从被告**应向原告支付的工程款中予以扣除。2018年9月4日，原告与被告**再次进行结算并形成《结算书》，该结算书确认截止2018年9月3日被告**已向原告支付的工程款为1512760元，以及原告于2018年3月9日委托**代为支付瓦工班组费美洲剩余工资仍然有效。该《结算书》中关于费美洲剩余工资的约定与2018年2月13日原告出具的欠条相互印证，原告认可费美洲剩余243700元已由被告**代为支付，一审法院予以确认。对于该结算书中1512760元是否包含原告委托被告**支付的110000元问题，根据被告**提交的2016年11月9日至2018年2月12日期间的收条、转账记录，载明的总金额与结算书中的金额吻合，且均在该110000元转账之前，故一审法院认定结算书中1512760元不包含原告于2018年2月13日委托被告**支付的110000元。另，被告**于2019年7月4日向原告转账10000元、于2019年9月2日向原告转账15000元，原告认可该25000元从剩余工程款中扣除，一审法院予以确认。原告认可于2018年3月9日委托被告**两次付款共计81616元从剩余工程款中扣除，一审法院亦予以确认。

综上，被告**尚欠原告工程款（含质保金）2284400-243700-1512760-110000-25000-81616=311324元。根据原告出具的《质量保修承诺书》，案涉工程可能存在渗水问题尚未解决，现双方对此发生争议，被告**主张案涉工程质保金114220元暂不予支付符合法律规定，一审法院予以支持，被告**应向原告支付工程款311324-114220=197104元。关于利息问题，一审法院酌定被告**以自197104元为基数，自起诉之日至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付利息。被告金塔公司违法将工程分包给被告**，应对被告**所欠工程款承担连带清偿责任。

综上，一审法院依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、**于判决发生法律效力之日起三十日内给付***工程款197104元及利息（以197104元为基数，从2021年2月3日至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），金塔公司承担连带给付责任；二、驳回***其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7620元、保全费3020元，由***负担4699元，**、金塔公司负担5941元。

二审期间，上诉人***提交如下证据：1.2018年2月13日**书写的欠条复印件一份，证明当日***所写的收条包含了**代支付费美洲的11万元，且欠条上数字相加数额为1462760元，漏算了5万元，两个数字加起来符合2018年9月4日双方结算的已付工程款1512760元，显然11万元包含在结算在工程款数额内。2.收条4份，分别为2月13日李士国出具的2万元收条，2月15日周顺超出具的2万元收条，2月13日费美洲出具的11万元收条，2月14日张德贵出具的3万元收条，证明由上诉人***2月12日出具的18万元收条组成，已经包含了本案争议的数额11万元。被上诉人质证认为，从证据1中欠条最后一句“***留存原件”，可以看出该欠条的原件并不在被上诉人处，对真实性无法确认，即便是真实的，从该欠条多处显示是暂定，因此并不能作为最终的双方的结算依据，也不认可上诉人的证明目的；对证据2中的2018年2月13日费美洲出具的收条没有异议，该11万元是**代***向费美洲支付的，有转账记录，系费美洲出具给**的收条。对其他3份收条均不予认可。2018年2月15日周顺超出具的收条，此时正值大年初一，正常不会在大年初一形成收条，2月12日的收条中的18万元均是**直接支付给***的，与**代***支付给其他班组无关。

本院经审查认为，上诉人提交的证据1系一审中已出示过的证据，不属于新证据，二审不予认证；对证据2的真实性予以确认，但无法证明上诉人的举证目的。

本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。

本案的争议焦点为2018年2月13日**代***支付给费美洲的11万元是否包含在双方结算的1512760元里面。***认为该笔11万元包含在1512760元里面，且系2018年2月12日其出具的18万元收条组成中的一笔，并提供了四张收条证明该18万元的组成，分别为2018年2月13日**代付给费美洲11万元、2018年2月13付给李士国2万元，2018年2月14日付给张德贵3万元，2018年2月15日付给周顺超2万元。对此，本院经审查认为，首先，18万元收条系***于2018年2月12日出具，而其提供的四张收条出具时间均在该收条出具之后，在尚未发生后续四笔款项付款前，即付款数额尚未确定的情况下，***即提前向**出具收到18万元工程款的收条显然不符合常理，***对此亦未作出合理解释。其次，***在一审中曾自认其与**2018年9月4日结算的1512760元中不包含该笔11万元，现其提出11万元包含在1512760元中，并未提供充分的证据予以证实。综上，对上诉人***所提一审未将11万元认定在1512760元里面错误，导致该笔费用重复计算等上诉理由，本院不予采纳。

对于上诉人***所提一审程序问题，本院认为，一审法院对于当事人庭后补交的证据虽未再次开庭，但已组织当事人进行了质证，并未损害当事人的诉讼权益，一审法院审理本案程序合法，上诉人***所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上，上诉人***的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7620元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　弘

审 判 员　　陶　锐

审 判 员　　于晓萍

二〇二二年三月二十四日

法官助理　　毛学梅

书 记 员　　费婉燕