白城市恒丰房地产开发有限责任公司与某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省白城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）白民三终字第260号

上诉人（原审被告）：白城市恒丰房地产开发有限责任公司（以下简称恒丰公司）

法定代表人：王琴，系董事长。

委托代理人：时国峰，系该单位法律顾问。

委托代理人：孙云朋，系该单位项目部经理。

被上诉人（原审原告）：**，男，现住白城市。

委托代理人：李金辉，系吉林金辉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：白城市卫东建筑工程有限责任公司（以下简称卫东公司）

法定代表人：王卫东，系该单位董事长。

委托代理人：陈军，系该单位办公室主任。

上诉人白城市恒丰房地产开发有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服洮北区人民法院（2014）白洮民二初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人时国峰、孙云鹏，被上诉人**及其委托代理人李金辉，被上诉人白城市卫东建筑工程有限责任公司委托代理人陈军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2011年月1日，原告**以被告卫东公司名义经过招投标，承包了被告恒丰公司开发建设的白城市庆学佳园棚户区改造工程，并于2011年2月18日与被告恒丰公司签订了施工合同一份。2011年3月15日，原告**又与被告卫东公司签订了工程项目部承包合同。合同约定，建筑面积3720平方米（以实际发生面积为准）、工程造价为每平方米896.70元（已结算书为准），承包方式为包工包料，合同期限为2011年3月15日至2011年10月8日，由原告负责上缴税金，管理费按营业额1.5%上缴，盈亏自负，以及其他权利（详见合同书）。合同签订后，原告作为实际施工人进行了施工。施工时被告恒丰公司又提供了变更施工图纸。2011年10月原告依约将工程交付被告恒丰公司，被告恒丰公司以实际使用，部分房屋已出售。原告根据预、结算报告、吉林省建筑工程计价定额、白城工程造价信息、施工图纸，确定工程价款为1，000.00元，实际建筑面积为4625平方米，工程总造价为4，600,000.00元。合同履行期间，被告给付原告工程价款总计1607,820.00元，其中，现金320,000.00元、两户住宅（每户建筑面积114.28平方米，每平方米3,250.00元）抵工程款742,820.00元、垫付电料25,000.00元、检验费10,000.00元、建筑材料510,000.00元，尚欠2，992,218.00元工程款没有给付，经原告多次催要未果。上述事实清楚，证据确实充分，原审法院予以确认。

原审法院认为，本案属于建筑工程施工合同纠纷，关于原、被告讼争的二份建筑工程承包合同的效力。经审理查明，2011年月1日，原告**以被告卫东公司名义经过招投标，承包了被告恒丰公司开发建设的白城市庆学佳园棚户区改造工程，并于2011年2月18日与被告恒丰公司签订了施工合同一份。2011年3月15日，原告**与被告卫东公司又签订了一份工程项目部承包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”原告是不具有资质的建筑企业，故，原告与被告卫东公司及二被告签订二份工程承包合同，均违反了法律强制性规定，为无效合同。关于原告是否为适格主体。经审理查明，2011年10月原告依约将工程交付被告恒丰公司，被告恒丰公司已实际使用，部分楼房已经出售。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，已转移占有建设工程之日未竣工日期。”故，原告施工工程的竣工日期为2011年10月。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”故，实际施工人**作为原告向被告恒丰公司主张工程价款的请求，符合法律规定，本院予以支持。对于原告的诉讼请求，结合案件事实，原审法院认为，原告在施工结束后，原告根据预、结算报告、吉林省建筑工程计价定额、白城工程造价信息、施工图纸，确定工程价款为1，000.00元，实际建筑面积为4625平方米，工程总造价为4，600,000.00元。关于工程的价款、面积，原、被告虽在二承包合同中约定了工程造价、建筑面积、工程总造价，但原告主张被告恒丰公司在施工时，变更了图纸，庭审中，原告提供了招投标图纸和实际施工图纸，被告恒丰公司虽有异议，但未提出反驳证据推翻该证据，故，原告主张被告恒丰公司改变图纸的事实是成立的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定：“因设计变更导致建设工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程合同时当地建设行政部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”原告的计价方法、计价标准采用的是吉林省建筑工程计价定额、白城工程造价信息标准，符合法律规定，故，原告确定的工程价款为1，000.00元、实际建筑面积为4625平方米、工程总造价为4，600,000.00元，具有客观性、公正性、合法性，符合法律规定，原审法院予以确认。在工程承包合同履行过程中，被告恒丰公司给付原告工程价款总计1607,820.00元，其中，现金320,000.00元、两户住宅（每户建筑面积114.28平方米，每平方米3,250.00元）抵工程款742,820.00元、垫付电料25,000.00元、检验费10,000.00元、建筑材料510,000.00元，上述付款数额，二被告未提出异议，经结算，被告恒丰公司尚欠原告工程款共计为2，992,218.00元，事实清楚，证据充分。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”故，原告主张被告恒丰公司给付工程价款2，992,218.00元的请求，符合法律规定，原审院予以支持。关于原告主张被告逾期付款利息的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付的工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定的或者约定不明确的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程以实际交付的，未交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉至日。”原告将工程交付被告恒丰公司的时间为2011年10月，故，原告主张的利息，应自2011年11月起至本判决生效止，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。关于被告恒丰公司抗辩主张的1、原告以实际施工人起诉建设单位恒丰公司，欠缺法律要件的；2、原告以及卫东公司没有向恒丰公司出具工程竣工验收报告，而且将工程验收的资料都带走。恒丰公司无法向质检部门验收，没有质检部门的验收，不具有支付工程款的条件；3、存在工程质量问题需要进一步维修和扣缴相应工程款；4、原告诉讼中，主张每平米1，000.00元的价格没有依据，主体工程是按照中标的价格896.70元每平方米施工的。而地下室和阁楼被告恒丰公司是以500.00元每平方米来施工的。上述被告恒丰公司的抗辩主张，其未能想法庭提供证据证明，不符合事实和法律根据，本院不予支持。被告卫东公司是没有资质的实际施工人**借用其企业名义招投标、使用其资质施工的企业，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”发包人被告恒丰公司未按约定给付工程价款，属被告恒丰公司违约行为。故，转包人被告卫东公司，对原告主张的工程价款不存在违约行为，不承担民事责任。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条、第十四条第一款第三项、第十六条第二款、第二十六条第二款的规定，原审法院判决如下：

一、被告白城市恒丰房地产开发有限责任公司于本判决生效后立即给付原告**工程价款2，992,218.00元及利息，利息自2011年11月起至本判决生效止，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。

二、被告白城市卫东建筑工程有限责任公司不承担民事责任。

上诉人白城市恒丰房地产开发有限责任公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判或裁定发回重新审判。其理由为：1、上诉人与被上诉人并没有变更施工图纸，双方也未就此达成过任何协议。上诉人与被上诉人均同意阁楼及地下室施工价格为500.00元/平方米才进行施工的，原审认定1，000.00元/平方米有违市场价格，认定事实错误，应以中标价896.70元/平方米计算工程款给付标准；2、面积的认定应以房产测量报告书为给付工程款标准，即3916.35平方米。被上诉人怠于提供竣工验收材料，导致上诉人无法组织竣工验收。工程没有经过竣工验收合同，无法主张给付工程款。3、原审认定非法转包无效，作为实际施工人**或卫东公司均丧失了依据合同约定主张工程款给付，只能按照中标的标准计算主体楼层的工程款。

被上诉人**二审辩称:1、上诉人变更设计图纸有证据支持，也与事实相符。在招标期间，先以吉林省金辉房地产开发有限责任公司名义委托吉林省同创建筑设计有限公司进行施工图纸设计，而实际工程施工使用的图纸有证据予以支持；2、上诉人称答辩人同意阁楼和地下室价款为500.00元/平方米是不存在的，地下室和阁楼包含在总工程项目面积内，按照双方约定和当时建筑市场实际价款为1，000.00元/平方米；3、建筑施工面积4600平方米是依据房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查测定的面积，而不是3916.35平方米；4、被上诉人早已向上诉人提供竣工验收资料和手续，并催促其验收，是上诉人怠于行使竣工验收手续；5、施工价款是双方约定的1，000.00元/平方米，也符合当地建筑市场价格；6、上诉人实际使用占有房屋，依法视为验收合格，应该支付工程价款，转包无效并不必然丧失请求支付工程价款的权利。

被上诉人卫东公司称二审没有答辩意见。

根据上诉人的上诉请求及二被上诉人的答辩，本庭二审归纳的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人争议的白城市庆学家园棚户区改造工程双方约定的工程总造价是多少，即被上诉人主张工程造价1，000.00元/平方米有无事实和法律依据，应否受到保护，被上诉人请求上诉人给付工程款2，992，218.00元，此项请求应否受到法律保护；2、变更工程造价的事实及证据；3、上诉人与被上诉人主体工程和地下室阁楼的造价双方是如何认定的，事实和证据如何认定。

上诉人与二被上诉人对本庭归纳的争议焦点均无异议和补充。

上诉人恒丰公司及被上诉人卫东公司在二审没有提供新的证据。

被上诉人**针对第一个争议焦点提供当年施工期间白城市住房和城乡建设局关于工程成本的文件及工程质量成本指标表两份。一审时价格问题涉及到图纸变更，这是最低价格。这个证据证明我们主张工程价款的依据，即1，000.00元/平方米的工程造价，我们的施工包含地热、门等。

上诉人恒丰公司经质证认为：1、被上诉人在原审诉求中已经诉称改变设计了，该证据在一审应该提供，二审中不应该作为新证据出示；2、该文件本身对审判不具有指导和参考作用；3、从该文件内容看，住宅类成本都是800多元，与中标时的价格接近，与1，000.00元/平方米的价格相差甚远。双方对该工程的价款是按照约定进行的，不能仅凭被上诉人单方所称的1，000.00元/平方米认定。

被上诉人卫东公司经质证，对该份证据没有意见。

被上诉人**针对第二个争议焦点提供由白城市建筑工程地质勘测处出具的变更证明一份，房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查的审查报告一份。需要说明的是，长春同创设计院的图纸是以金辉房地产公司名义涉及的。设计文件的审查报告，也载明设计单位是同创公司。一审提供的检测合同也证明原来的设计单位是同创公司。地质勘测处出了一份委托证明，证明原来是金辉房地产委托，现在用恒丰公司委托了。我们查到工程备案到建筑档案馆的图纸，是众城的图纸，实际施工也是众城的图纸，我们实际施工面积在审查报告中有。

上诉人恒丰公司经质证称，对变更证明和审查报告均有异议。该变更证明是在我们招投标之前的，被上诉人是在混淆是非。勘查报告是2008年，当时确定的施工图纸是镇赉众城，确认图纸之后才招投标。该证据不能证明已经变更了原有的设计图纸，我们的图纸只有一个，就是镇赉众城公司的图纸。

被上诉人卫东公司经质证，对该份证据没有意见。

被上诉人**提供八张照片，证明工程早就由上诉人占有使用，竣工日期是2011年11月8日。

上诉人恒丰公司经质证认为，东西放那我们不能限制，现在没有交付，还是漏雨，有人住的事实的确存在。

被上诉人卫东公司经质证，对该份证据没有意见。

二审查明的事实与原审一致。

另查明，双方签订的项目承包合同书约定的建筑面积3720平方米（以实际发生面积为准）、工程造价为每平方米896.70元，承包方式为包工包料等内容，均是按照招投标时所使用的图纸进行约定，该图纸为吉林金辉房地产开发有限责任公司委托吉林省同创建筑设计有限公司的施工图纸。在实际施工时，上诉人将图纸变更为镇赉众诚建筑设计有限公司的设计图纸。被上诉人**作为实际施工人依照变更后的图纸进行施工，原始的图纸不包含地下室及阁楼，房屋建筑结构为砖混结构，变更后的图纸增加了地下室及阁楼，房屋结构为地下室、一层、二层为框架结构，三层、四层、五层、六层是砖混结构。以上内容在二审庭审中各方当事人均予以认可。

本院认为，双方虽对1，000.00元/平方米的工程造价各持己见，但原审法院根据预、结算报告、吉林省建筑工程计价定额、白城工程造价信息、施工图纸，确定工程价款为1，000.00元/平方米，实际建筑面积为4625平方米，工程总造价为4，600,000.00元并无不妥，本院予以支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30，737.00元，由上诉人白城市恒丰房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　王　洁

代理审判员　苏　波

代理审判员　李春晓

二〇一五年十一月二十三日

书　记　员　赵惠子