李永成、长白朝鲜族自治县三源建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省白山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）吉06民终61号 上诉人（原审原告）：李永成，男，1955年7月6日生，汉族，初中文化，退休工人，住吉林省长白朝鲜族自治县。 委托诉讼代理人：***，***卫华律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：长白朝鲜族自治县三源建筑有限责任公司，住所地吉林省长白朝鲜族自治县长白镇通江路137号。 法定代表人：**，系总经理。 委托诉讼代理人：肖淑良，男，1957年11月8日生，汉族，该公司项目经理，住吉林省长白朝鲜族自治县。 委托诉讼代理人：**，***铎律师事务所律师。 上诉人李永成因与上诉人长白朝鲜族自治县三源建筑有限责任公司（以下简称长***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长白朝鲜族自治县人民法院（2019）吉0623民初549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李永成及其委托诉讼代理人***、上诉人长***公司委托诉讼代理人**、肖淑良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李永成上诉请求：1．撤销一审判决第三项，改判长***公司在一审判决第一项基础上向李永成再支付“外墙保温层、防火隔离带”***用62674.92元，因鉴定产生的费用1206元（水钻费、电镐费、图纸打印费、大白***），架子管租金及运费、搭建费差额10124元，共计74004.92元；2．一、二审诉讼费用由长***公司负担。事实和理由：一、原审判决将“外墙保温层、防火隔离带”的***用62674.92元排除在长***公司应承担的责任范围外无事实及法律依据。1．“外墙保温层、防火隔离带”虽不属于主体结构，但本案对主体结构的墙体进行钢网砂浆加固过程中需要拆除原有“外墙保温层、防火隔离带”，墙体加固施工完毕后需要对拆除的“外墙保温层、防火隔离带”进行恢复，该费用是维修主体结构必然产生的附随费用。2．根据质量鉴定报告可知，长***公司施工的“外墙保温层、防火隔离带”存在没有按照设计要求进行施工的情形，这属于长***公司违约。针对“外墙保温层、防火隔离带”长***公司不仅仅需要承担保修责任，还应承担违约责任。本案即使因“外墙保温层、防火隔离带”不属于主体结构，长***公司不承担保修责任，也因其存在违约行为，***对“外墙保温层、防火隔离带”存在的问题判令长***公司承担违约赔偿责任，原审判决单纯适用保修的相关规定裁判本案明显适用法律错误。二、原审判决以不是正规发票为由对因鉴定产生的费用1206元不予支持没有法律依据。1．长***公司、法院均参与过鉴定的现场踏查，案涉建筑现仍保留有相应痕迹，“水钻费、电镐费、图纸打印费、大白***”是李永成在鉴定过程中的客观实际支出，原审判决不予支持与客观事实不符。2．李永成提供的收据符合证据要求，也符合该类事务的行业习惯，相关收据应作为裁判的依据，原审判决单纯以不是正规发票裁判本案于法无据。三、对“架子管租金及运费、搭建费”原审判决仅酌定支持5000元与证据不符，李永成支付的“架子管租金及运费、搭建费”15124元也是已客观发生的事实，且李永成已经提供相应凭证。在长***公司没有反驳证据的情况下，就应支持15124元，原审判决所谓的“长白县市场行情”没有证据支持。 长***公司辩称，李永成主张“外墙保温层、防火隔离带”的***用62674.92元、鉴定产生费用1206元、架子管租金及运费搭建费10124元应由长***公司承担的请求均无法律和事实依据，应予驳回其上诉请求。“外墙保温层、防火隔离带”既不是主体结构与长***公司无关，同时，该工程已由“长白县城城市风貌改造工程”于2017年8月施工完毕且已竣工验收使用至今，为此李永成无任何损失，其鉴定过程中产生的费用，因其鉴定结论均系违法取得，费用均与长***公司无关，所以应驳回李永成的上诉请求。且其所主张的全部费用均以工程质量不合格为前提，而本案中非以法定程序在诉讼期限内由长白朝鲜族自治县住房和城乡建设局以行政权干预司法审判鉴定程序作出的鉴定报告违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以及司法鉴定程序通则，由此情形下产生的鉴定报告不应当作为认定本案事实的依据，因此李永成的主张依法不应支持，应驳回其诉讼请求。 长***公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判长***公司不承担赔偿责任，长***公司只需提供436976.8元的发票。诉讼费用由李永成承担。事实和理由：原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。1．李永成的诉讼行为违反了“一事不再理”原则，应当驳回其诉讼请求。2014年双方对工程决算后，因李永成拖欠工程款821359元不予支付，长***公司将李永成诉至法院，经调解双方达成协议，对需维修部分，双方进行了约定，双方就该房屋的建筑施工合同纠纷也就此终结。2．睿诚建筑工程检测有限公司《鉴定报告》的产生程序违法，内容与客观事实不符，鉴定结论不能作为认定长***公司施工的房屋基础和主体结构存在质量问题的依据。根据司法鉴定相关规定，睿诚公司不是通过人民法院委托选定的司法鉴定名录中的司法鉴定机构，且其鉴定过程的检材等相关材料均未经开庭质证给予确认，其由李永成发起，由长白朝鲜族自治县住房和城乡建设局做为委托单位在长***公司不知情的情况下私自委托的鉴定机构，《鉴定报告》的取得不符合诉讼司法程序，其鉴定结论不应做为认定本案事实的依据。3．吉林正泰工程咨询有限公司出具的《长白县永盛综合服务楼维修工程工程造价鉴定意见书》所依据的是睿诚公司违法出具的《鉴定报告》和已被裁定重新鉴定的原由大连建筑技术发展中心设计研究院有限公司吉林省分公司出具的《维修设计方案》鉴定意见，该鉴定意见既已不得做为认定案件事实的根据，依法不应当再成为造价使用的依据。故吉林正泰工程咨询有限公司出具的《长白县永盛综合服务楼维修工程工程造价鉴定意见书》不应做为认定本案事实的依据。4．长***公司所承建的“永盛综合服务楼”地基基础工程和主体结构均按图纸施工，且每完成一项工作内容均由李永成及其所聘用的监理单位和质检部门现场确认方进行下一步施工，如出现质量问题，那么过错方应为李永成而非长***公司造成的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条之规定，如存在质量问题，应由作为发包人的李永成**担过错责任。5．关于长***公司向李永成出具发票的问题，原审长***公司所提之意见是依据税法规定提出的，且如李永成的主张成立，那么其作为已注销的个体工商户既不符合房地产开发主体资格，也无权向长***公司提出此要求，其请求不应得到支持。综上所述，李永成确认了工程无质量问题，不组织对已完工程进行竣工验收，并将房屋出售他人，现于工程使用近10年之久后而提起质量诉讼，其用心为不想支付剩余工程价款，故恳请贵院认真审查本案事实，支持长***公司的诉讼请求。 李永成辩称，1．另案处理的是工程款事宜，与本案处理的质量赔偿不是同一事实基础，本案不存在一事不再理的情形。2．长白住建局作为主管部门，有权委托检测机构对案涉建筑质量进行鉴定，其作出的鉴定报告属于合法证据，且该报告在原审中已经双方质证，可以作为下一步司法鉴定的检材使用，原审法院依据鉴定报告裁判本案合法。3．大连公司的设计方案在原审中长***公司已明确同意作为下一步造价鉴定的检材使用，设计方案已经双方质证并认可，造价机构以此进行造价符合法律规定，作出的造价鉴定意见程序合法，且原审中长***公司也未对造价机构依据大连的设计方案进行鉴定提出异议。4．经过多次鉴定，案涉建筑存在严重质量问题，这是客观事实，而该质量问题是因长***建筑公司施工导致的，其依法应承担赔偿责任。5．原审裁判的发票数额就是案涉工程造价，也是李永成支付给长***建筑公司的工程款，依据税法的相关规定，长***建筑公司收款后，理应开具发票，其上诉所谓的人工费等事宜与李永成无关，原审该裁判正确，综上，长***公司的上诉无事实及法律依据，请二审法院依法予以驳回。 李永成向一审法院起诉请求：1．要求长***公司支付工程质量问题修复费45000元（具体数额待鉴定后明确）；2．要求长***公司开具价款为1798644元的工程款发票；3．案件受理费、鉴定费等诉讼费用由长***公司承担。本案在审理过程中，李永成将第一项诉讼请求变更为：要求长***公司支付工程质量问题修复费529018元；因本案鉴定产生水钻费120元、电镐费400元、图纸打印费286元、大白***400元，计1206元；为防止阳台脱落租用架子管的租金13724元，运费、搭建费1400元，计15124元。以上共计545348元。 一审法院认定事实：2010年4月23日，李永成以其经营的长***汽车维护中心作为建设单位，建设永盛综合服务楼，长***公司中标，后肖淑良以长***公司的名义与李永成签订协议，由肖淑良承建。双方约定每平方米800元。2010年10月4日，双方又签订补充协议，将价格变更为每平方米1150元。工程竣工后，李永成即入住并使用该楼。2014年3月23日，李永成与肖淑良进行决算，工程总价款为1798644元，扣除已支付的977285元，尚欠821359元，并约定将工程总价款的5％即89932.20元作为保修费，保修期满后一次性退还，李永成于同日出具欠据一张。 后李永成又偿还工程款8000元。因拖欠工程款，肖淑良诉至法院，要求李永成支付工程款821359元。经调解，双方达成如下协议：一、李永成于2015年12月30日前给付肖淑良693426.80元，如到期未还，自2014年3月23日起至欠款结清时止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；二、肖淑良于2015年11月30日前将位于长白朝鲜族自治县长白镇解放村永盛综合服务楼的西大墙防水处理工程（李永成负责清理地面障碍并提供工作面）、走廊踢脚线工程、四层楼的阳台下沉处理工程（如需室内维修，李永成负责清理阳台，造成的损失由李永成负担）、楼梯与墙结合部分大缝处理工程维修完毕，李永成协助肖淑良完成以上工程。 因双方就维修事宜执行不能，李永成以该楼房主体结构和地基基础存在质量问题提起诉讼。经吉林省睿诚建筑工程检测有限公司鉴定，该楼房主体结构存在多处质量问题，经吉林正泰工程咨询有限公司工程造价评估，***用需529018元。 另查明，长***汽车维护中心更名为永盛综合服务中心，该中心于2013年因经营期限届满被工商部门注销。 一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”引起民事纠纷的法律事实发生在民法典施行前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”长***公司通过招投标与李永成创立的公司签订建设施工合同，合同依法成立，合法有效。2010年4月23日李永成又与肖淑良签订协议，对原有价格进行了变更，肖淑良是长***公司的工作人员，且长***公司予以认可，故该协议依法成立，合法有效。该协议对长***公司具有约束力，所产生的民事责任应由长***公司承担。李永成对所创立的公司更名以及注销，但没有依法进行清算，公司的债权债务应当由李永成**。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”建筑工程无论是否经过验收、发包人是否擅自使用，如果建筑工程在合理使用寿命内地基基础工程和主体结构质量出现问题，承包人仍然要承担民事责任。该规定是法律强制性规定，其要求承包人必须确保地基基础工程和主体结构质量在建筑物合理使用寿命内不能出现问题，这是承包人依照法律规定必须履行的工程质量保证义务，如果出现问题承包人就必须承担民事责任。案涉房屋经鉴定，主体结构存在质量问题，应当由长***公司承担维修义务。经吉林正泰工程咨询有限公司工程造价评估，***用需529018元。但评估报告将外墙面保温层、防火隔离带的造价也计算在内，外墙面保温层、防火隔离带不属于主体结构范围，故该项下的修理费62674.92元应当从***中扣除，即长***公司应当给付李永成案涉楼房主体结构***用466343.08元。对李永成主张的因本案鉴定产生水钻费120元、电镐费400元、图纸打印费286元、大白***400元，计1206元，因李永成没有提供正规发票，不予支持。对李永成主张的架子管租金13724元及运费、搭建费1400元，计15124元，李永成虽没有提供正规发票，但架子管已实际搭建，并且有必要搭建，根据长白县租赁架子管的市场行情，酌定支持5000元为宜。 对李永成要求长***公司开具1798644元的工程款发票的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百三十六条规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。”收款方应当向付款方开具发票为其法定义务，该法定义务应作为合同附随义务由收款方完全履行。本案中，在李永成以现金以及实物向长***公司支付了工程价款，长***公司就有向李永成开具相应发票的义务。长***公司提出建筑工程常规工程总造价的35％是工人工资及门市房抵、顶的工程款606418.35元，不计算在纳税额中，并提出在**逾期利息后，提供436976.80元的发票的抗辩理由没有法律依据，其抗辩理由不成立。庭审中，长***公司自认除工程总价款1798644元中5％的质量保证金89932.20元外，其他工程款1708711.80元已经结清，故长***公司应当向李永成开具1708711.80元的工程款发票。 综上所述，长***公司应当赔付李永成房屋主体结构***用466343.08元，架子管租金及运费、搭建费5000元，合计471343.08元；长***公司应当向李永成开具1708711.80元的工程款发票。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百三十六条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十三条规定，判决：一、长***公司于本判决生效后十日内赔付李永成***及其他各项费用471343.08元；二、长***公司于本判决生效后十日内向李永成开具1708711.80元的工程款发票；三、驳回李永成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9253.48元，鉴定费25000元，合计34253.48元，由李永成负担1255.70元，由长***公司负担32997.78元。 本院二审期间，李永成提交如下证据：一、发票五张及租赁架子管详单一份。证明原审判决后李永成向提供相关劳务及出租服务方要求补开发票，其中水钻费、电镐费、大白***920元，图纸打印费286元，架子管运费、搭建费1400元，架子管租赁费13724元，该发票与原审提供的各收据数额相对应，是李永成在案涉建筑诉讼过程中产生的实际各项费用，原审酌定支持5000元与证据不符。证据二、照片三张。证明在案涉建筑质量检测过程中对墙体进行了水钻打眼、电镐砸墙等事宜，因鉴定产生的相关费用，长***公司应承担支付责任。证据三、长白住建局出具的证明一份。证明长白县进行城市风貌改造项目时，对案涉建筑外墙仅进行了粉刷，并没有对原有保温层进行处理，因保温层存在的质量问题仍由三源公司承担责任。长***公司质证，对证据一的形式上的真实性没有异议，内容真实性有异议，该发票产生于一审判决之后，汽车维修商行出具的，汽车维修商行不应有经营上述业务的资格，足见该证据内容是虚假的，虚开发票应当承担相应的法律责任，该证据不能作为佐证李永成主张的事实依据且该证据不属于新证据。对证据二的真实性有异议，不能证明长***公司的施工工程存在质量问题，以及其所操作的实物为本案诉争标的，如李永成主张的该行为成立，那么由长白住建局依职权单方所作鉴定费用便应当由政府财政直接支出，该费用李永成无权主张，足见该证据程序及形式均违法，与客观事实不符，不应采信，且该证据不属于新证据。对证据三的真实性有异议，其证据形式不合法，单位出具证明材料应由出具人签字确认，因此该证据不应采信，且依其出具时间并不是新证据，二审中不应作为佐证其主张的依据。 对李永成出示的证据一，系购买方为长白朝鲜族自治县**汽车维修商行的五张发票，因无法证明待证事实，本院不予采信。对李永成出示的证据二照片三张及证据三长白县住房和城乡建设局出具的证明，因无具体出具人签字，本院不予采信。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，一、李永成主张的外墙保温层、防火隔离带维修等各项费用问题。因该工程未验收，发包人李永成擅自使用，而外墙保温层、防火隔离带不属于主体结构范围，故一审判决该项下的修理费62674.92元应当从***中扣除，不由三源公司承担，并无不当。对李永成的该项上诉主张，本院不予支持。李永成主张的因鉴定产生的水钻费、电镐费、图纸打印费、大白***共计1206元、架子管租金13724元，李永成二审提交的证据无法证明待证事实，故本院不予支持。对一审法院酌定支持的架子管租金5000元，本院予以认定。 二、关于长***公司主张本案是否属于一事不再理的问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第二百四十七条第一款规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”前案为肖淑良起诉李永成索要工程款，与本案当事人不相同。另前案中，肖淑良与李永成就案涉房屋达成部分维修的调解意见，并未履行且执行不能。现李永成向长***公司主张***用及损失，与前案的诉讼请求不相同。故本案与肖淑良起诉李永成索要工程款案件不存在重复起诉的法定情形，不属于一事不再理。 三、关于长***公司主张本案的鉴定程序是否违法的问题。吉林省睿诚建筑工程检测有限公司系一审法院启动鉴定程序后组织双方选定的鉴定机构，当事人对鉴定程序中部分权利的放弃不影响鉴定程序的进行，在鉴定过程中一审法院组织双方参与现场勘验，对鉴定意见书进行了质证。大连建筑技术发展中心研究院出具的《维修方案》是在双方同意后，作为造价鉴定的检材，符合法律规定。故一审法院组织启动的鉴定程序不存在违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的情形。 四、关于长***公司主张李永成在施工中进行过现场确认，故应为质量问题的过错方的主张的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”建筑工程无论是否经过验收、发包人是否擅自使用，如果建筑工程在合理使用寿命内地基基础工程和主体结构质量出现问题，承包人仍然要承担民事责任。故长***公司的该项主张无法律依据，本院不予支持。 五、关于李永成请求长***公司出具发票的具体数额的问题。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。”收款方应当向付款方开具发票为其法定义务，该法定义务应作为合同附随义务由收款方完全履行。本案中，在李永成以现金以及实物向长***公司支付了工程价款，长***公司就有向李永成开具相应发票的义务。长***公司提出建筑工程常规工程总造价的35％是工人工资及门市房抵顶的工程款606418.35元，不计算在纳税额中，并提出在**逾期利息后，提供436976.80元发票的抗辩理由没有法律依据，其抗辩理由不成立。长***公司上诉主张长***汽车维护中心已注销，但李永成没有依法进行清算，公司的债权债务应当由李永成**。一审中，长***公司自认除工程总价款1798644元中5％的质量保证金89932.20元外，其他工程款1708711.80元已经结清，故长***公司应当向李永成开具1708711.80元的工程款发票。 综上，李永成、长***公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10903.6元，上诉人李永成交纳的二审上诉费用1650.12元由自行承担，上诉人长白朝鲜族自治县三源建筑有限责任公司交纳的二审上诉费用9253.48元由其自行承担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 审 判 长　　张　伟 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年二月三日 法官助理　　*** 书 记 员　　***