***、深圳市云海通讯集成有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民事判决书

（2017）粤03民终15434号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1974年12月15日出生，住江苏省南京市浦口区。

委托诉讼代理人：***，广东世纪华人律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市云海通讯集成有限公司，住所地***。

法定代表人：***。

原审第三人：中国电信股份有限公司常州分公司，住所地江苏省常州市。

主要负责人：叶凯。

上诉人***因与被上诉人深圳市云海通讯集成有限公司（以下简称云海公司）、原审第三人中国电信股份有限公司常州分公司（以下简称中国电信常州分公司）劳务合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初44914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判被上诉人向上诉人支付工程施工费110129元；3.改判第三人将被上诉人未要求退还的保证金50000元直接支付给上诉人（此50000元在第2项请求金额110129元中扣减）；4.改判第三人将应付给被上诉人的剩余工程施工费19700元直接支付给上诉人（此19700元在第2项请求金额110129元中扣减）；5.被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、上诉人与被上诉人签订的《集成服务框架合同》及《集成服务项目合同》均为真实合法有效合同，一审法院认为上诉人未提供《集成服务项目合同》错误。上诉人在起诉时已经提供了《集成服务框架合同》及《集成服务项目合同》各一份。被上诉人和上诉人的南京市浦口区XXX通信设备安装服务部均在《集成服务框架合同》的最后一页盖公章以及每页盖有骑缝章。此外，被上诉人在《集成服务框架合同》上盖的骑缝章还有部分延伸骑缝在《集成服务项目合同》上，上诉人的南京市浦口区XXX通信设备安装服务部在《集成服务项目合同》上盖有左半个公章。经上诉人核对发现，《集成服务项目合同》还有双方盖有公章以及双方盖有右边部分骑缝章的最后一页，但该页上诉人未能找到。由于在《集成服务项目合同》的第一页已经有被上诉人的中间部分骑缝章和上诉人的左半部分骑缝章，足以证明该页《集成服务项目合同》与《集成服务框架合同》具有相同的真实合法有效性。在此项目合同上已明确约定上诉人应得的施工费用按被上诉人与第三人集成结算费的35%支付。

二、上诉人已全部履行《集成服务框架合同》及《集成服务项目合同》约定的项目施工，并经完成工程施工审定结算和第三人验收合格以及被上诉人员工予以证明，被上诉人拖欠上诉人工程施工费110129元，事实清楚，证据充分。上诉人的南京市浦口区XXX通信设备安装服务部所完成的24个项目工程全部经被上诉人和第三人验收合格，并作出《审计定案表》予以确认，总工程施工费为522654元。被上诉人应付上诉人的工程施工费为522654元*35%=182929元。被上诉人先后通过转账方式已支付7***00元，尚欠110129元。此外，被上诉人在一审判决书第4页第4行承认是被上诉人常州办事处员工的林某向上诉人出具的《证明》、第三人提供的书面答辩状等内容，均证明被上诉人在常州成立办事处与第三人签订了相关施工合同，上诉人的服务部施工完成合同的24个项目。上述事实证据，足以证明被上诉人至今尚欠上诉人项目工程施工费110129元。

三、第三人应将未退给被上诉人的保证金50000元和其他剩余工程施工费19700元直接向上诉人支付。根据上诉人向第三人了解，被上诉人尚有合同保证金和其他剩余工程施工费19700元暂扣在第三人处未付。上诉人希望第三人与被上诉人尽快结算清楚，将该款项由第三人代被上诉人直接支付给上诉人。综上所述，上诉人为被上诉人完成项目工程施工，被上诉人至今拖欠上诉人工程施工费用110129元未付的事实清楚，证据充足。一审法院认为上诉人证据不足和无事实依据明显错误。

四、上诉人于2018年9月3日在被上诉人常州办事处找到林某，林某出具了证明并且当场拍照，证明上诉人在2012年承接本案项目工程，双方约定上诉人按被上诉人与原审第三人结算工程费的35%支付，被上诉人余有大部分的费用未付给上诉人。

被上诉人云海公司未作答辩。

原审第三人中国电信常州分公司未提交意见。

***向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付工程施工费110129元；2.第三人将被告未要求退还的保证金50000元支付给原告；3.第三人将应付给被告的剩余工程施工费19700元向原告支付；4.诉讼费用由被告负担。

一审法院认定事实：原告提交了一份框架合同编号为KJS20130724的《集成服务框架合同》，该合同有原件，系被告（甲方）与南京市浦口区XXX通信设备安装服务部（乙方）签订，甲方联系人为宋某，乙方联系人为原告，合同期间为2012年12月1日至2013年12月31日，甲乙双方在江苏省开展集成服务合作，付款进度、比例和方式在甲方招标时约定，按双方签订的《集成服务项目合同》执行。关于项目合同，原告提交的材料中有一份仅显示“鑫通信设备安”字样的半枚公章的材料，该份材料甲方为被告，乙方为南京市浦口区XXX通信设备安装服务部，合同号为KJS20130724，框架合同号为KJS20130724，关于服务单价显示电信室与wlan集成的结算技术为招标方集成结算合同之集成费，单价（普通服务税票）35%；关于结算付款比例为，竣工后30天支付竣工款50%，初验后30天支付初验款40%，终验后30天支付终验款10%。原告提交了若干2012年8月至2014年4月期间的审计定案表复印件，主张被告所承包的第三人项目共计工程款为522654元，据此计算出其应得工程款为182929元。被告对上述证据均不予认可。

原告称被告仅向原告支付工程款7***00元，尚欠110129元未支付。关于已付款项的支付方式，提交南京市浦口区XXX通信设备安装服务部的银行活期交易明细，称其中2013年9月2日一笔20000元的付款系被告委托南京XX**通信技术有限公司支付。被告对此予以否认，称该公司系***的公司，***是被告此前在南京办事处负责人，现已解除了劳动关系。

另查明，原告提交了一份由“林某”于2015年12月10日出具的《证明》，其主要内容为被告在常州市成立办事处与第三人签订了相关施工合同，合同项目系由原告的南京市浦口区XXX通信设备安装服务部施工完成。原告未向一审法院申请林某作为证人出庭作证，被告对此不予认可。

再查，原告曾于2017年5月27日以建设工程施工合同起诉被告及第三人，案号为（2017）粤0304民初16579号，之后原告撤诉。南京市浦口区XXX通信设备安装服务部系个体工商户，经营者为原告。

一审法院认为，原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实应提供有效的证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。案件中，原告提交的《集成服务框架合同》合法有效，但依据该框架合同的约定，服务的具体内容、价款及付款方式等应根据双方签订的《集成服务项目合同》的约定，原告提交的现有证据中未见任何项目合同，原告提交的一份加盖“鑫通信设备安”字样公章的材料，因无被告盖章签字，不能作为原、被告结算的项目合同。综上，原告提供的证据不足以证明原告与被告之间存在劳务关系且被告尚欠110129元未支付，因此原告的请求无事实依据，一审法院依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费3897元（已由原告预交），由原告负担。

本院对一审法院查明的事实予以确认。被上诉人一审辩称“被上诉人因业务需要在全国部分地区设立办事处，由办事处工作人员洽谈业务后经过审批流程，由被上诉人出面签订相关合同。而本案涉案合同在被上诉人内部系统中并无任何记录，同时亦未查询到向上诉人付款的任何记录。经被上诉人内部调查，涉案合同实为被上诉人的南京办事处及常州办事处的员工*某某、宋某、林某三人假借被上诉人之名与上诉人签订，被上诉人并不知情，亦未对其追认。且上诉人主张的付款账户‘南京XX**通信技术有限公司’，该公司的法定代表人为***。上述三人都已相继于被上诉人处离职，且与被上诉人发生了劳动争议纠纷，现已通过劳动仲裁程序予以解决。”

二审中，本院询问上诉人能否提供审计定案表原件，上诉人称原件在原审第三人处。

本院认为，根据上诉人提交的证据《集成服务框架合同》显示，被上诉人与南京市浦口区XXX通信设备安装服务部签订上述合同，其中约定“服务的具体内容、价款、付款方式由双方签订的《集成服务项目合同》约定”，该合同条款之后被上诉人、南京市浦口区XXX通信设备安装服务部于落款处均加盖公章。上诉人另提交一份骑缝处显示不完整公章内容的项目合同和审计定案表复印件，据此主张被上诉人承包原审第三人项目的总工程款、上诉人应得工程款以及被上诉人尚欠工程款数额，被上诉人和原审第三人对此均不予认可。经查，项目合同骑缝位置仅体现“鑫通信设备安”字样，并无被上诉人签章内容，上诉人二审表示“有签名那一页，但没有给我方，或者是我方目前没有找到”，而对于上诉人据以主张项目总工程款的审计定案表，其也未能提交原件予以审查。上诉人一、二审中还称已收取被上诉人支付的部分工程款，但从其提交的银行活期交易明细来看，均不能体现被上诉人或被上诉人委托他人曾经向上诉人支付上述项目合同项下工程款。此外，上诉人一、二审均提交林某出具的《证明》，林某本人未到庭作证及接受当事人的质询，鉴于林某与被上诉人之间存在利害关系，上述证据不能单独作为认定案件事实的依据。综上情况，上诉人未提供有效证据证明上诉人与被上诉人就上诉人提供服务项目具体内容和工程款结算事宜达成一致意见，上诉人主张被上诉人拖欠工程施工费、要求原审第三人退还保证金、支付剩余工程施工费，理据不足，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3897元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长*飞

审判员易静

审判员***

二〇一八年十月二十二日

书记员***