某某、某某等合伙协议纠纷民事一审民事判决书

抚顺市顺城区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽0411民初3563号

原告：***，男，1981年6月2日出生，汉族，住辽宁省朝阳县。

委托诉讼代理人：石立峰，辽宁晧日律师事务所律师。

被告：***，男，1985年11月4日出生，汉族，住辽宁省抚顺市顺城区。

委托诉讼代理人：鲍杰，辽宁三君律师事务所律师。

第三人：抚顺市顺新建筑工程有限公司，住所地辽宁省抚顺市顺城区。

法定代表人：康杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张敏，该公司员工。

原告***与被告***、第三人抚顺市顺新建筑工程有限公司（下称顺新建筑公司）合伙协议纠纷一案，抚顺市中级人民法院发回重审后，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***委托诉讼代理人石立峰，被告***及其委托诉讼代理人鲍杰到庭参加诉讼，第三人顺新建筑公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告投入款414938元，返还原告应分得利润221500元，并支付利息166100元（自2016年1月1日起至2021年12月31日止，按照2016年的同期贷款利率4.35%计算），合计802538元，第三人对此承担连带责任；2、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原、被告于2014年7、8月份口头达成合伙协议，约定双方共同承包山语墅小区的外墙保温工程。双方明确共同投入，利益共享，原告提供案涉工程所需的全部胶泥。从2014年施工入场开始，原告便组织全部现场所需的工人入场（现场材料接收员3人除外）。按照与开发商签订的合同约定，每施工完毕三栋楼由开发商按工程进度予以拨款，再用此笔工程进度款支付工人工资。原告投入款项为：前期材料款50000元，垫付工人工资110850元，购买礼品13000元，前期购买苯板52288元，购买胶泥138400元，原、被告需要共同支付抚顺市顺城区嘉华业建筑材料租赁部100800元，双方各承担一半为50400元。原告应得利润为：414938元/1980000元（双方认可的成本）×1200000元（工程造价3280000元-1980000元=1300000元，1300000元再扣除被告开发票所支付的100000元税金）=251500元，扣除被告已付给原告的30000元为221500元。利息为：（414938元+221500元）×4.35%×6年=166100元。由于被告代表各合伙人挂靠在第三人处，并与开发商签署该外墙保温工程合同，现该工程已全部竣工并已进入结算阶段，原告意欲与被告进行合伙清算，但被告拒不配合，被告私自以其本人系合同签署人身份与开发商进行了部分结算，导致工人及材料供应商向原告追索劳动报酬和货款。原告无奈诉至法院，请求法院依法支持原告的诉请。因合伙挂靠在第三人名下，故第三人应对此承担连带责任。

被告***辩称，请求依法驳回原告的诉讼请求。理由如下：一、原、被告在工程开始时确实口头约定合伙，当时约定由原告提供胶泥并负责工人工资及工人相应花销，被告负责现场的其他材料采购等。案涉工程于2014年9月初开工，开工一个月即9月末需要支付工人工资时，原告拒不出资向工人支付工资，被告无奈，在支付了大量其他工程款项情况下，借高利贷向工人支付工资。原告所述用工程进程款支付工人工资，根本来不及，并且这些工人需要住宿、吃饭等，在这种情况下，原告无力也拒绝支付工人工资，故原告变成供应商提供现场部分胶泥，由此从9月末双方发生争议的情况下，原、被告的合伙关系就已经解除。故请求法院依法查明事实，依法驳回原告全部诉讼请求。

二、被告已经为该项工程支付2477238.34元，其中包括工人工资1012000元，苯板材料款821800元，小件材料款87357.7元，胶泥款32000元，租赁费50000元，开具增值税发票税金支出87378.64元，支付借款利息1255000元（被告因案涉工程向他人借款产生利息1252000元，是按照四分利或六分利计算的利息），无证据支出材料款65000元，礼金支出50000元。

三、原告的诉讼请求发生了变更，原告投入多少钱自己不清楚，在原一审时诉讼请求为500000元，第二次庭审时变更为1100000余元，本次庭审又进行变更，显然原告的诉讼请求不符合法律规定，原告诉求的组成也与原一审时发生了变化，其一直没有明确诉讼请求，故请求法院依法驳回其诉讼请求。

四、该案原一审及二审后，被告与开发商进行工程结算，工程结算款为2835657.17元，并不是原一审时认定的3280000元。原一审时开发商通过抹账房屋抵顶工程款2485137.9元，现金500000元。清算结算后，被告需要返还开发商156169.83元。对于开发商抵顶工程款的房屋，被告经过处理变现后偿还借款，抹账总价款为1551702元，被告抹账后回款1200000元，直接亏损351702元。2018年被告给开发商开具了3000000元的增值税发票，税款是238400元，这里不包含给付第三人的管理费即工程总造价的8.4%。原一审开庭时已经陈述，双方合伙关系已经解除。原一审时被告已经提交了充分证据证明被告的投入，对于原告陈述的投入被告不予认可，请法庭查询原庭审笔录，原告本次庭审陈述与原一审陈述不一致。

五、原告所述5万元材料款被告认为并没有那么多，最多2万元。原告所述支付的工人工资不是在案涉工地发生的，与本案无关。原告主张购买苯板支出52288元，被告不认可，现场使用苯板等材料均系被告购买。原告主张胶泥款，被告认可其中有签字部分为242.8吨，每吨单价为400元。原告所述礼品被告认可，是在2014年9月份中秋节时原告购买的，但礼品金额不是原告陈述的13000元，而是10000元。被告已实际给付原告胶泥款35000元。

第三人顺新建筑公司未到庭答辩，其向本院提交情况说明写明“***是在我单位挂靠人员，在挂靠期间只在抚顺香山美墅干了一个工程，其他工程均与我单位无关，而且我单位至今未给他开具一张发票，也未收到其他任何费用。”

本院经审理认定事实如下：原、被告原系朋友关系，被告与第三人系挂靠关系。2014年7、8月份，原、被告达成口头合伙协议，约定双方共同承包“山语墅”小区外墙保温工程，由原告负责提供涉诉工程所需胶泥，由被告负责提供涉诉工程所需苯板及现场其他材料采购，对工人工资的支付双方约定不明。案涉工程于2014年9月开工，至2015年6月工程结束。被告提交增值税发票显示工程价款价税合计金额为3000000元。发包方以现金方式支付工程款500000元，房屋抵顶工程款2485137.9元，被告于2018年6月将顶账房屋出售变现。

另查明，2015年4月15日，案外人抚顺泓利置业有限公司（发包方、甲方）与本案第三人（承包方、乙方）签订《外墙保温工程合同》，约定工程名称为尚品桃源项目外墙保温工程；工程地址为抚顺市顺城区永成北街25号；工程范围：1、2、A、4、5、6、7、27、28、29、30、31号楼、3号楼车库外墙保温施工；工程内容为乙方负责外墙苯板保温施工的全部工作；承包方式为包工、包料；质量标准为合格；预留工程款5%为质量保证金，保修期限为自工程竣工验收合格之日起二年。甲方盖章确认，乙方盖章并委托代表人***签字确认。

又查，本院（2016）辽0411民初2328号民事判决书中认定原、被告之间为合伙关系，判决二人共同支付案外人100800元租赁费。

本院所确认的上述事实，有原告提供的收款收据、出库单，被告提供的外墙保温工程合同、出库单、增值税发票、补充协议、工资表、收条及当事人开庭陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭对质和本院审查，可以采信。

本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定，无约定或约定不明、双方协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担。合伙人对合伙债务应当承担连带责任。本案，原、被告协商共同出资承包涉诉工程的口头约定系双方当事人的真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，该口头协议有效，原、被告之间为个人合伙关系。被告辩称双方合伙关系已经解除，但未提供证据予以证明，故本院对此不予采信。双方对合伙期间的利润分配并无约定且协商不成，应按各自实缴出资比例分配。关于原告主张投入款项414938元一节，其中原告主张前期材料投入50000元一节，被告认可原告材料投入，但主张金额为20000元，因原告未提供证据证明其主张，故本院确认为20000元；关于原告主张垫付工人工资110850元一节，被告不否认原告支出工人工资款，但抗辩系用于其他工地，被告对于自己的抗辩负有举证责任，因其未能提供证据予以证明，故本院对其抗辩不予采信；原告主张为涉诉工程购买礼品13000元，被告对此认可10000元，原告未能提供证据证明其主张，故本院确认此款为10000元；原告主张前期购买苯板52288元，并提供了收据，被告虽不予认可，但根据被告提供的出库单显示，时间均为2014年10月份之后，而案涉工程在9月份进场施工，此期间应当发生购买苯板等材料支出，综合上述情况考虑，本院对此予以确认；原告主张其为涉诉工程提供胶泥346吨，被告仅认可其中242.8吨有签字部分，本院对有签字的281吨予以确认，原、被告皆认可胶泥按照400元／吨价格计算，故281吨共计112400元，对于原告主张的剩余65吨胶泥，因其提供的证据没有涉诉工程人员签字确认，原告亦未提供其他证据予以佐证，且被告不予认可，故本院对此无法确认；关于双方应承担抚顺市顺城区嘉华业建筑材料租赁部50400元一节，已有生效判决确定双方共同向案外人支付此项款，原、被告均主张各自承担50400元，故该50400元应计入各自成本；综上，本院确认原告为案涉工程支出为355938元，被告应予返还，同时扣除被告已支付的30000元。

关于被告主张为涉案工程支出一节：其中工人工资1012000元一节，原告对此无异议，本院予以确认。苯板材料支出821800元一节，本院根据被告提供证据，予以确认。小件材料款87357.7元，胶泥款32000元一节，根据被告提供的证据及案涉工程施工时间确认为86208.7元及32000元。租赁费100800元应分别计入双方支出成本中各50400元。关于被告主张工程借款利息1252000元一节，被告主张借款用于工程投入，在原、被告按各自实际出资比例分配利润的情况下，相应利息应由被告承担，不应计入合伙成本，故本院对此不予采信。增值税金87378.64元，本院根据被告提供的增值税发票予以确认。被告主张支出礼金、租赁费、管理费及其他无收据支出一节，因其未能提供相关证据予以证明，且原告不予认可，故本院不予确认。综上，被告为案涉工程支出为2089787.34元。

被告主张案涉工程价款为2835657.17元，但根据其提供的增值税发票显示价税合计金额为3000000元，其与发包方签订的补充协议用房屋抵顶工程款时间为2015年7月及12月，此时该工程已全部完工，工程款实际支付金额为2985137.9元。被告在庭审中主张因发包方更换工作人员导致工程价款结算金额减少，发包方不予支付质保金与上述事实矛盾，本院对此不予采信，本院根据增值税发票金额确定工程价款为3000000元。如原告就300000元质保金能够提供证据证明已实际返还，可另行主张权利。被告对抵顶房屋差额351702元的主张未能提供证据予以证明，本院根据原告庭审中认可顶账房屋总金额2300000元确认抵顶差额为185137.9元，故案涉工程实际取得工程款为2814862.1元。该款项扣除原、被告支出金额合计2445725.34元后，即369136.76元为双方合伙期间利润。原告共投入355938元，故其在涉诉工程应分得利润为355938元／2445725.34元×369136.76元=53709元。关于原告主张被告支付利息一节，案涉工程2018年6月变现后，被告并未将原告相关投入款项予以返还，故应自2018年6月21日起支付原告以投入款及应分得利润为基数，按银行同期贷款利率计算的利息。关于原告要求第三人承担连带责任一节，因缺乏事实及法律依据，故本院不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第四条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内一次性返还原告***合伙投资款325938元；

二、被告***于本判决生效之日起十日内一次性给付原告***合伙利润53709元；

三、被告***于本判决生效之日起十日内一次性给付原告***自2018年6月21日起至实际支付之日止，以379647元为基数，按银行同期贷款利率计算的利息；

四、驳回原告***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11825元，由原告***负担5321元，被告***负担6504元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。

审　判　长　金　铃

人民陪审员　程　铭

人民陪审员　穆新华

二〇二二年二月二十五日

法官　助理　黄金鑫

书　记　员　宋林琳