上海大唐移动通信设备有限公司与某某成、中国移动通信集团黑龙江有限公司某某哈尔分公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

**江省**哈尔市中级人民法院 民事判决书 （2024）黑02民终163号 上诉人（原审被告）：上海大唐移动通信设备有限公司，住所地上海市徐汇区。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，**江***律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1982年9月24日出生，汉族，无职业，住**江省木兰县。 委托诉讼代理人：***，**江博润律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团**江有限公司**哈尔分公司，住所地**江省**哈尔市龙沙区。 负责人：***。 委托诉讼代理人：**，女，1987年2月15日出生，汉族，住**江省**哈尔市建华区。 委托诉讼代理人：**，*****律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：**哈尔睿嘉电子工程有限公司，住所地**江省**哈尔市龙沙区。 法定代表人：**有。 上诉人上海大唐移动通信设备有限公司（以下简称“某某”）因与被上诉人***、中国移动通信集团**江有限公司**哈尔分公司（以下简称“某某”）、原审第三人**哈尔睿嘉电子工程有限公司（以下简称“某某”）建设工程施工合同纠纷一案，不服**江省龙江县人民法院（2023）黑0221民初1534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 某某上诉请求：1.请求依法撤销**江省龙江县人民法院（2023）黑0221民初1534号民事判决书第一项；维持由某某在欠付170,864.12元范围内承担连带责任的判项； 2.请求依法改判某某不承担向某加成给付工程款的责任；3.请求依法改判由某某承担向某加成给付工程款的责任；4.本案的诉讼费用由***、某某、某某承担。事实与理由：一、一审判决事实不清，证据不足，***的诉求不具有合法性，不是适格的诉讼主体资格。首先，一审判决并没有查清本案的基本事实。***与某某是什么性质的法律关系事实不清。某某已经向某某支付了大部分工程款，但还需按照判决向某加成重复支付全部工程款。其次，将***认定为“实际施工人”是错误的。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）（以下简称《解释一》）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，某某不存在与某某所签建设工程施工合同无效的情形。一审判决既没有查清是否借用某某的资质，又没有查清***以哪个建设施工企业的名义进行的案涉施工，尤其是错误地将***归类于“承包人”。 另外，根据《民法典》、《解释一》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）（以下简称《解释二》）的规定和审判实践，两种情况不能认定为施工人：1.与转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工；2.建筑行业俗称的包工头（施工队、施工班组）。***既没与某某没有施工合同关系；也未提交证据证明与某某有合同关系；而且按照其《民事起诉状》的身份信息为“农民”。故，因***不具有实际施工人的性质特征。第三，***一直未向一审法庭提交其与某某的关联证据，不具有本案的适格诉讼主体资格。因为，上诉人与某某有项目合作协议，某某负责将案涉的大唐设备进行安装，然后上诉人将收到某某的工程款支付给某某，由某某向上诉人开具发票（某某已向上诉人开具了35张“增值税专用发票”）。但***在其《民事起诉状》中明确陈述：2016年***与某某约定进行案涉工程施工，在陆续完成施工后，是某某让***以上诉人的名义进行工程决算，相应工程款由移动公司支付给上诉人，再由上诉人支付给***。按照***在其《民事起诉状》中的自认表述，明显是与某某串通，恶意损害上诉人的利益，应由***和某某自行承担不利后果。二、一审判决适用法律错误。 首先，《解释一》第二十六条并没有规定由承包人向实际施工人承担支付工程款的责任。尤其是该条第二款仅规定了实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款，并未规定其可以向转包人、分包人主张工程款。一审判决依据《解释一》第二十六条规定，判决与***没有任何合同关系的上诉人某某承担支付工程款责任，随意扩大了该条第二款的适用范围，违法进行了“扩大解释”，应当予以纠正。其次，按照《解释一》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款项的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，上诉人作为承包人并不存在向实际施工人支付工程款的法定义务，该条款只是明确规定了发包人应承担的支付欠付工程款的义务。 ***辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，大唐公司的上诉请求不能得到支持，请求驳回大唐公司的上诉请求。具体理由如下：首先，根据民事诉讼法的有关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。大唐公司称案涉工程是由睿嘉公司施工。经过数次庭审，大唐公司既没有提供睿嘉公司实际施工的证明材料，也无法证实其向睿嘉公司的付款行为与案涉工程有关，应当承担举证不能的法律后果。其次，案涉工程并非大唐公司实际施工，其作为承包方中标时案涉工程已经由***施工完毕，大唐公司的意义仅在于以其名义送审、收取工程款。一审法院认定齐市引动公司是案涉工程的发包方，大唐公司是案涉工程的承包方，***是案涉工程的实际施工人事实清楚。再次，大唐公司认为***不符合实际施工人的认定标准，仅仅以所谓审判实践作为依据。关于实际施工人的概念是指在建设工程施工合同无效的情况下，实际完成工程建设的主体。这些主体可能是施工企业、施工企业分支机构、包工头等法人和非法人组织、自然人等。他们通常与发包人之间没有直接的合同关系，而是因为违法承包行为，如转包、违法分包或借用资质而成为事实上的施工者。***完全符合实际施工人的判定标准。最后，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、第四十三条对本案进行裁判，适用法律准确。 某某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。某某是案涉工程的发包方，仅应在欠付工程款的范围内承担给付责任。 某某未到庭，未答辩。 ***向一审法院起诉请求：：1.请求法院判令某某和某某共同给付***工程款3,036,130.24元及利息（自立案之日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息）；2.本案诉讼费由某某和某某负担。 一审法院认定事实：2015年8月17日，中国移动通信集团**江有限公司（以下简称某某）与某某签订《2015年网络优化、ＷＬＡＮ等工程设备安装施工框架协议》，具体工程内容为2015年网络优化、ＷＬＡＮ、2Ｇ／3Ｇ／4Ｇ设备及分布等集成施工，承包方式为包工部分包料，合同期限为2015年5月20日起至2016年6月30日止，具体工程建设项目施工费用以订单为准。2016年6月30日，某某与某某签订《**江移动2016-2017年度网络优化室分配套工程施工框架协议》，具体内容为网络优化室分配套工程，协议期限为合同签订之日至2017年12月31日，具体工程建设项目施工费用以订单为准。 2017年9月5日和2017年11月25日,某某与某某共签订八份合同订单，将**哈尔地区网络优化工程、**哈尔4Ｇ网络载波扩容施工、**哈尔2Ｇ网络优化工程设备安装施工、**哈尔4Ｇ网络优化工程设备安装施工、**哈尔2Ｇ基站搬迁工程设备安装施工和**哈尔4Ｇ工程第四扇区基站设备安装施工发包给某某，该八份订单的工程款总金额为3,236,029.22元。 ***是以上八份合同订单的实际施工人，其组织工人进行施工，并先后完成了依安、泰来、甘南、龙江、**、碾子山、***、***等地共计180个站点的施工，竣工后经过验收合格，某某为其出具了“以下站点由***施工”的《施工站点明细》和《某某合同包含具体站点及工作量（***组织施工并验收交维）》明细，其中第一份明细上加盖了某某计划建设部的印章，第二份明细上有某某计划建设部的**和网络部***的签字。以上由***实际施工的建设项目经过审计确定工程款为3,036,130.24元。 某某是案涉工程的中标单位，其未实际施工且未到施工现场查看过。2017年10月至2019年11月期间，某某已转账支付给某某2,865,266.12元，尚欠170,864.12元未付。某某不承认***系实际施工人，拒绝向其支付工程款。 一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的，其建设工程施工合同无效；但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。本案中，***向法院提交的某某与某某签订的合同订单及其审批表、《基本建设工程结算审核定案表》、加盖某某计划建设部印章的《施工站点明细》和有相关工作人员签字的《某某合同包含具体站点及工作量（***组织施工并验收交维）》明细，足以证明***是案涉工程的实际施工人。***没有施工资质，但某某允许其对案涉工程进行施工，且由其实际施工的案涉工程已经竣工验收并投入使用，因此其要求支付工程款的诉讼请求应予支持。某某是案涉工程的发包方，某某是案涉工程的承包方，***是案涉工程的实际施工人，某某已经收到发包方支付的大部分工程款，故其应将工程款给付实际施工人，发包方应在欠付建设工程价款范围内承担连带责任。 一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第四十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决：一、上海大唐移动通信设备有限公司于本判决生效后七日内给付***工程款3,036,130.24元，并按同期贷款市场报价利率支付自2022年3月4日起至款项付清之日止的利息；二、中国移动通信集团**江有限公司**哈尔分公司在欠付上海大唐移动通信设备有限公司工程价170,864.12元范围内承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31,089.04元，由上海大唐移动通信设备有限公司负担。 二审中，各方当事人均没有提供新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，二审双方争议的焦点问题是***是否系案涉工程的实际施工人及某某是否应当承担付款责任。 关于焦点一：***是否系本案的实际施工人。实际施工人一般是指与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系，与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或出借资质的违筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系，但实际履行承包义务的人。本案中，某某与某某共签订八份合同订单，将**哈尔地区网络优化工程等工程发包给某某，但承包人某某并未实际施工也未到现场查看。依据***提供的某某与某某签订的合同订单及其审批表、《基本建设工程结算审核定案表》、加盖某某计划建设部印章的《施工站点明细》和有相关工作人员签字的《某某合同包含具体站点及工作量（***组织施工并验收交维）》明细，可以确认在施工过程中***对涉案工程进行管理、组织施工、申请竣工验收、结算，足以证明案涉工程的实际施工人是***。 关于焦点二：某某是否应当承担付款责任。因本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的,合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，***无施工资质，但案涉工程已经验收合格并交付使用，***作为实际施工人，有权对其实际施工完成的工程量主张相应工程款，且发包***已转账支付给某某大部分工程款，某某作为承包方应向某加成支付工程款。对于某某主张将案涉工程转包给某某并由某某实际施工，因未提供充分证据，本院不予采信。 综上所述，上海大唐移动通信设备有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31,089.04元，由上海大唐移动通信设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年二月二十八日 书记员***