四川锦安建设工程有限公司、绵阳市殡仪馆建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

四川省绵阳市游仙区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川0704民初3023号

原告：四川锦安建设工程有限公司，住所地成都市武侯区武侯大道特佛段1号1栋2单元15层1508号。

法定代表人：张明，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：金勇，四川联衡律师事务所律师。

被告：绵阳市殡仪馆，住所地绵阳市涪城区东岳路3号。

法定代表人：张宇，该馆馆长。

委托诉讼代理人：余麟，四川睿桥律师事务所律师。

原告四川锦安建设工程有限公司与被告绵阳市殡仪馆建设工程施工合同纠纷一案，本院2021年9月6日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告四川锦安建设工程有限公司的委托诉讼代理人金勇、被告绵阳市殡仪馆的委托诉讼代理人余麟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告四川锦安建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告在判决生效后15日内支付剩余工程款15395776.4元，并从2020年7月6日起以尚欠工程款为基数，按照中国人民银行贷款市场报价利率(LPR)值计付违约金至实际付清之日止；2、请求判决被告向原告支付窝工损失250万元,并从2020年7月6日起按照中国人民银行贷款市场报价利率(LPR)值计付违约金至实际付清之日止；3、请求判决被告向原告履约保证金1071906元，并从2020年7月6日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付违约金至实际付清之日止；4、本案诉讼费由上述被告承担。事实与理由：原、被告于2015年12月28日签订《建设工程施工合同》，由原告承建“绵阳市殡仪馆迁建项目（一期〉边坡治理及围墙工程”施工任务，合同总价暂定为：23485445元，并就相关权利义务进行明确约定。2016年3月29日原告正式进场施工，后因涉及“两节，原因双方同意于2016年12月底在完成桩板、冠梁、围墙（林地和四段挡墙处〉工程施工后便退场。2017年2月起，由于当地居民因拆迁阻工及锚杆试验施工地面仍未开挖，无施工工作面等原因，致使原告迟迟无法进场施工。2017年5月，虽接被告口头通知进场施工，但同样基于前述原因，原告迟迟无法施工，导致原告长时间处于窝工状态。2017年8月，在原告已经被动离场待工的情况下，绵阳市建设行政执法局以施工现场裸土，砂石未覆盖等原因，下达通知书（绵住建局【2017】第3-8-15号）要求进行整改，致使原告窝工时间再次延长相关损失进一步加大。2018年5月16日，原告第三次进场施工，期间由于时处暴雨季节，加之设计单位要求暂停施工、土方施工单位无法移交施工工作面、现场配电无法满足施工要求，以及陡坡段围墙设计变更等诸多原因，导致工程不断停工。2019年12月，原告完成全部施工任务，各方于2020年1月16日进行了工程竣工预验收。此后，原告根据竣工预验收各参建单位提出的整改意见，完成了工程全部整改内容，具备竣工验收条件。监理公司于2020年3月15日确认同意竣工验收，但是被告却未根据监理意见组织验收。2020年6月7日原告向被告正式提交《关于申请工程竣工验收的报告》，请求其组织各单位进行竣工验收，但被告仍然迟迟拒不组织竣工验收。被告拒不组织工程竣工验收，目的在于拖延工程价款（包括其他违约金）的结算和支付。对于被告恶意阻止条件成就、以损害相对方合法权益的行为，应当依法确认相关条件成就。同时，根据《建设施工合同》第三部分专用合同条款第13.2.2条第5款之约定，按已经完成的工程总造价32914429元减去已支付工程17518452.6元款，被告还应当支付原告工程尾款15395776.4元，并应当从2020年7月6日起以此为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率向原告支付逾期违约金。此外，承上所述，案涉工程由于被告原因，造成原告多次、长时间的窝工，已经形成窝工损失250万元，该部分损失应由被告赔偿给原告。为切实维护原告的合法权益，特诉至贵院，望判如诉请。

被告绵阳市殡仪馆辩称：一、被告应向原告支付的剩余工程款总额为人民币3139755.40元。(一)双方签约合同总价为21438127.80元。2015年11月25日，四川成化工程项目管理有限公司向原告发出《中标通知书》，确认其为《绵阳市殡仪馆迁建项目（一期）边坡治理及围墙工程》中标人。随后，双方签订了《绵阳市殡仪馆迁建项目(一期)边坡治理及围墙工程建设工程施工合同》(以下简称“合同”)。在合同“第一部分合同协议书四、签约合同价与合同价格形式”中约定“签约合同价为23485445元，暂列金额为2047317.20元；本合同采用单价合同形式，工程造价最终以政府审计部门审计后确认的工程造价为准。”同时，在合同“第三部分专用条款”“10.变更10.8暂列金额”中约定：“……暂列金虽列入合同价款，但不属于承包人所有……只有按合同约定实际发生后，才能成为承包人的应得金额，并需工程结算审计为准，纳入本工程合同结算款中……暂列金余额(如有)仍归发包人所有。”综上，被告与原告签约合同总价为人民币21438127.80元(签约合同价扣除暂列金)。（二）被告已按约履行了付款义务，共计向原告支付工程款17518452.60元。在合同“第三部分专用条款12.合同价格、计量与支付”“12.2.1预付款的支付”、“12.4.1付款周期”中双方约定：“预付款支付比例或金额为合同总价的10%；总进度款拨付不超过合同价款的80%”。即，被告向原告拨付的总进度款不超过17150502.24元(合同签约价的80%)。从2016年1月13日至2019年9月26日，被告已向原告拨付款项共计18552753.60元(包括工程款17480847.60元、退还的履约保证金1071906元)。2017年10月，因原告负责施工的迁建项目挖方区截水沟混凝土质量不合格，被告通知其拆除未果，被告委托第三方(绵阳智龙土石方工程有限公司)拆除产生费用37605元应由原告承担。该笔费用与已拨付的总进度款品迭后，被告已向原告支付工程款共计17518452.60元，进度款拨付比例已超过双方约定的“合同价款的80%”，被告已按照同约定履行了相应的付款义务。(三)审计部门初步审计的工程造价为21745482元，被告还应向原告支付工程款3139755.30元。2021年11月16日，被告与原告确认：绵阳市殡仪馆迁建项目(一期)边坡治理及围墙工程造价初审金额为21745482元。在合同“第三部分专用条款14.竣工结算”“14.2竣工结算审核”中双方约定：发包人完成竣工付款的期限：竣工结算审计结论后30日内，支付至审计结果的95%，剩余的5%作为质量保证金，质量保证金在竣工之日起满二年后三十日内退还(不计利息)。综上，本项目的质量保证金为1087274.10元(审计结果的5%)，竣工结算审计结论后30日内，被告应向原告支付工程款20658207.90元(审计结果的95%)，被告向原告支付的工程款17518452.60元后，被告还应向原告支付工程款3139755.30元。(四)被告未付尾款的行为不构成违约，无需向原告支付未付尾款违约金。根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百八十五条的规定，被告需具有违约行为且与原告在合同中约定了违约金的数额或计算方法，若被告违约，原告即可依约主张违约金。1、被告未付尾款的行为不构成违约。在合同“第三部分专用条款14.竣工结算”“14.2竣工结算审核”中双方约定：发包人完成竣工付款的期限：竣工结算审计结论后30日内，支付至审计结果的95%，剩余的5%作为质量保证金，质量保证金在竣工之日起满二年后三十日内退还(不计利息)。按照双方约定，剩余工程款需待竣工结算审计结论后30日内，支付至审计结果的95%。该项目正在竣工结算审计的过程中，2021年11月16日，被告与原告方签署《工程造价审计初审结果表》。因双方约定的竣工付款期限尚未届满，故被告未支付剩余工程款的行为不构成违约。2、在合同中，被告并未与原告约定违约金条款。支付违约金系双方约定的承担违约责任的方式之一，因双方并未约定违约金条款，故原告无权向被告主张以未付尾款为基数计算的违约金。二、被告对原告主张的窝工损失不予认可，原告无权向被告主张窝工损失违约金。首先，原告并未举出任何证据证明其主张的250万元窝工损失已经实际产生，也未明示其主张的250万元窝工损失的计算标准，故被告无从确认该损失是否与被告有关，是否按约应由被告承担。其次，绵阳市殡仪馆迁建项目(一期)边坡治理及围墙工程系招标工程，原告在向被告递交《绵阳市殡仪馆迁建项目(一期)边坡治理及围墙工程项目施工投标文件》时，被告已经明确告知原告：“因本项目场地平整由发包人另行发包，而场地平整的土石挖方需在填方区挡墙施工完成后实施，故挖填方区域的截排水沟、挡墙上的围墙挖方区边坡等施工需在场地平整后方可实施，由此涉及的暂停施工、多次进出场等费用，投标人因将其包含在投标报价中，结算时不予调整”。原告在投标时的报价已经包含了前述约定费用，故原告以此为由所主张的窝工损失，不应获得支持。三、原告违约，应向被告支付违约金，如前所述，从2017年5月15日，监理人要求原告复工至2018年6月4日，原告一直未按要求复工，待审计结论作出后，在另行向北被告主张。四、退还履约保证金的条件尚未成就，被告有权待工程验收合格后再退还剩余保证金，为退还履约保证金不构成违约。五、本案诉讼费、保全费由原告承担。

经审理查明，经招投标，原告（承包人）与被告（发包人）于2015年签订《建设工程施工合同》，约定：一、工程概况1.工程名称绵阳市殡仪馆迁建项目（一期）边坡治理及围墙工程，4.资金来源地方政府投资。四、签约合同价与合同价格形式1.签约合同价为23485445元，其中（4）暂列金额2047317.2元；2、合同价格形式：本合同采用单价合同形式，工程造价最终以政府审计部门审计后确认的造价为准。合同专用条款载明：3.7履约担保承包人需提供现金履约担保；签订合同前，通过承包人的基本账户以银行转账方式提供，金额为2143813元；履约保证金退还，发包人在承包人完成所承包工程总量的50%后退还履约保证金的50%，所有合同工程完成并验收合格后退剩余的50%的违约金，履约金不计息。13.2.2竣工验收程序除专用合同条款另有约定外，承包人申请竣工验收的，应当按照以下程序进行（1）承包人向监理人报送竣工验收申请报告，监理人应在收到竣工验收报告后14天内完成审查并报送发包人。监理人审查后认为尚不具备验收条件的，应通知承包人在竣工验收前承包人还需完成的工作内容，承包人应在完成监理人通知的全部工作内容后，再次提交竣工验收申请报告。（2）监理人审查后认为已具备竣工验收条件的，应将竣工验收申请报告提交发包人，发包人应在收到经监理人审核的竣工验收申请报告后28天内审批完毕并组织监理人、承包人、设计人等相关单位完成竣工验收。14.2发包人完成竣工付款的期限竣工结算审计结论后30日内支付，支付至审计结果的95%，剩余5%作为质量保修金，质量保修金在竣工之日起满二年后三十日内退还（不计利息）。

合同签订后，原告缴纳了履约保证金2143813元并进场施工。

2020年1月13日，原告向被告的基建办和监理单位四川鼎立建设项目管理有限公司递交《关于申请工程竣工预验收的报告》。1月16日，监理单位四川鼎立建设项目管理有限公司组织相关单位召开会议，主要议题是“绵阳市殡仪馆迁建项目（一期）边坡治理及围墙工程预验收”。同日，在《竣工工程申请验收报告》上签署“同意竣工验收申请”。2020年6月7日，原告向被告发出《关于申请工程竣工验收的报告》，载明：“……于2019年12月完成全部施工任务并于2020年1月16日进行了工程竣工预验收。现我公司根据竣工验收各参建单位提出的整改意见，已完成工程全部整改内容，工程资料已基本完善，工程已具备竣工验收条件。现我公司申请贵单位组织各参建单位进行竣工验收。由于勘察单位与贵单位存在经济纠纷，导致勘察单位未完成工程资料签字手续，请贵单位予以协调处理，保证工程顺利进行工程竣工验收。”，对此，被告没有回应。

2021年3月，被告将相关资料移送审计部门进行审计，审计部门委托中创金建技术集团有限公司绵阳分公司进行工程造价审计。2021年5月17日，原告向被告提交了案涉工程的工程计量资料复印件。2021年6月7日，中创金建技术集团有限公司绵阳分公司开出《工作联系单》，要求完善或补充提供包括开、竣（交）工报告和竣工验收记录等。2021年11月6日，原、被告对工程造价审计初审结果进行核对，初审的金额为21745482元，原告作为施工单位提出相应异议，在《工程造价审计初审结果表》记载如下：一、施工单位送审结算中，护坡桩按浇筑水下混凝土进行了重新组价，审核时根据专家意见及监理、建设单位签署的相关意见，未计入初审金额中，施工单位对此提出异议。二、本工程施工合同约定的总工期为90日历天，工程开工至竣工验收的实际天数为1388日历天，因我方无法区分工期延误责任，故材料及人工费价差暂按合同工期进行了调整，工期延误期间的价差未计入初审金额中，施工单位对此提出异议。三、施工单位送审结算中计了水下挖孔增加工日费，因地勘报告反映有地下水，且现场情况与地勘报告基本相符，我方认为该费用应由施工单位在招投标报价计入挖孔桩成孔相应费用，故审核时未计，施工单位对此提出异议。四、施工单位送审结算税金按税率3.48%计的，审核时按照营改增后简易计税法工程不在市区、县城、镇的相应税率3.19%计，施工单位对此提出异议。

2021年3月10日，绵阳市仲裁委员会作出的（2020）绵仲裁字第0380号裁决。绵阳市殡仪馆在仲裁申请中时称多次通知中国建筑西南勘察设计研究院有限公司到场进行该项目工程竣工验收、该公司项目负责人不到场导致工程竣工验收至今尚未完成。绵阳市仲裁委员会认为，因绵阳市殡仪馆与中国建筑西南勘察设计研究院有限公司对滑坡后的勘察及补充勘察发生争议，中国建筑西南勘察设计研究院有限公司未配合对双方已签订勘察合同项下的工程验收，遂裁决：中国建筑西南勘察设计研究院有限公司在裁决书送达之日起15日内配合绵阳市殡仪馆完成工程竣工验收工作。裁决结果中的工程包含了本案案涉工程。

另查明，被告已支付工程款17480847.6元、退还保证金1071906元。

审理中，原告撤回了要求支付剩余工程款15395776.4元及窝工损失250万元的诉讼请求。

上述事实，有当事人的陈述、《建设工程施工合同》、《关于申请工程竣工预验收的报告》、会议纪要、《竣工工程申请验收报告》、《关于申请工程竣工验收的报告》、收条、《工作联系单》、《工程造价审计初审结果表》、本院（2021）川0704民初712号民事判决等证据在卷予以佐证，足以认定。

本院认为，原、被告之间签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，依法应予保护。原告撤回要求支付剩余工程款15395776.4元及窝工损失250万元的诉讼请求，系其诉权处分，应予准许，对该两项诉讼请求不再评判。

合同约定了进行竣工验收的程序和条件，在原告申请进行工程竣工预验收后，监理单位四川鼎立建设项目管理有限公司经审查认为已符合竣工验收条件，从查明事实来看，至今未组织竣工验收是被告与勘察单位中国建筑西南勘察设计研究院有限公司之间纠纷导致，而非被告辩称是原告所提交资料不齐引起，依照《中华人民共和国民法典》五百九十三条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理。”之规定，虽然不能据此认定竣工验收已完成，但应认定被告退还剩余履约保证金的条件已成就。条件成就时间应为2020年6月7日原告发出《关于申请工程竣工验收的报告》后的28天，因为合同约定了“发包人应在收到经监理人审核的竣工验收申请报告后28天内审批完毕并组织监理人、承包人、设计人等相关单位完成竣工验收”。原告主张退还剩余履约保证金1071906元及资金利息的诉讼请求应予支持。

综上，并依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第五百七十九条“当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。”之规定，判决如下：

被告绵阳市殡仪馆在本案判决生效后十日内向原告四川锦安建设工程有限公司退还履约保证金1071906元并支付资金利息（以本金1071906元为基数，从2020年7月6日起本判决确定的给付之日止，按同期一年期贷款市场报价利率计算。如未按本判决确定的时间给付本金，则利息计算至本金付清之日止。）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费14447元，由被告承担。此款原告已预交，被告在履行时一并将应承担部分付给原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审　判　长　　田应强

人民陪审员　　苏　聪

人民陪审员　　张竞尹

二〇二一年十一月二十五日

法官　助理　　谢秘秘

书　记　员　　张芸莹