成都市九鑫建设工程有限公司
四川创天圣世混凝土有限公司与成都市九鑫建设工程有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
四川省彭州市人民法院
民 事 判 决 书
（2020）川0182民初2406号
原告：四川创天圣世混凝土有限公司，住所地四川省仁寿县文宫镇红专村7组。
法定代表人：文华，总经理。
委托诉讼代理人：陈春瑶，四川法赋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱红霞，四川法赋律师事务所律师。
被告：成都市九鑫建设工程有限公司，住所地四川省彭州市天彭镇二环路东南段。
法定代表人：朱启明，执行董事。
委托诉讼代理人：张凯，四川中则律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖练，男，汉族，1989年1月30日出生，住四川省彭州市，系公司员工。
原告四川创天圣世混凝土有限公司（以下简称：创天公司）诉被告成都市九鑫建设工程有限公司（以下简称：九鑫公司）买卖合同纠纷一案，四川省仁寿县人民法院于2020年6月30日作出（2020）川0142民初2590号民事裁定书，裁定将本案移送至本院处理。本院于2020年8月4日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告创天公司委托诉讼代理人陈春瑶、朱红霞，被告九鑫公司委托诉讼代理人张凯、肖练到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
创天公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除创天公司、九鑫公司于2018年6月12日签订的《成都市预拌混凝土供应合同》；2.判令九鑫公司向创天公司支付尚欠混凝土货款3043562.2元；3.判令九鑫公司以尚欠货款为基数，按照年利率24%，支付从2020年6月17日至款项付清之日止的违约金；4.判令九鑫公司支付律师代理费90000元、保函费2906.03元。事实和理由：创天公司、九鑫公司于2018年6月12日签订《成都市预拌混凝土供应合同》，合同约定九鑫公司因承建“生物研发中心及总部基地”项目工程向创天公司购买混凝土，合同对混凝土的数量、价款、结算方式、付款方式、违约责任等进行了约定。合同签订后，创天公司按约供应了混凝土，九鑫公司未按时支付货款，截至2020年6月17日，九鑫公司尚欠混凝土货款3043562.2元，故起诉至法院。
九鑫公司答辩称，首先，九鑫公司收到法院送达的诉讼文书后才得知创天公司解除合同的要求，九鑫公司同意解除案涉合同，随后双方据实结算，不存在违约，九鑫公司不应承担由此产生的律师费、保全费等费用；其次，创天公司起诉所依据的单据并非双方最终结算金额，在诉讼中双方已对混凝土供应方量进行了核对，应以最终核实结果为准；再次，双方核对确认的混凝土方量中应扣除钢筋体积375.82m³；第四，对创天公司提出的2018年11月7日的调价函不予认可，应按照合同约定和九鑫公司认可的调价函确认的单价计算尚欠款项；第五，创天公司应当依据双方的会议纪要内容向九鑫公司提供总价款50%的水泥增值税发票。
经审理查明，一、2018年6月12日，九鑫公司(甲方)、创天公司（乙方）签订《成都市预拌混凝土供应合同》，约定九鑫公司向创天公司购买混凝土，合同对混凝土的规格、单价等进行了约定，同时，合同第3.4条约定：混凝土的主要材料价格发生涨跌时，乙方应提前5个工作日以书面函件形式通知甲方；第3.5条约定：甲方接到乙方调价通知且双方协商完成后，15天后执行协商后的新价格，每次调价完毕后，30日以内甲方不再进行调价；第8.2.1条约定：甲方违反本合同中规定的付款办法或有其他违约行为，甲方应从违约之日起按欠付价款额每天支付千分之一的违约金；第10.3条约定：甲方项目负责人为陈家州，项目负责人有权在本工程中签署供应计划表、结算、对账单、付款协议等合同和补充协议。合同还对混凝土计量标准、结算方法、付款办法等进行了约定。
二、2018年4月24日至2020年4月29日期间，创天公司共计向九鑫公司出具对账单十四份，九鑫公司项目负责人陈家州在第1份至第13份对账单上均注明：送货情况属实，此对账单不作为决算依据。
三、1.2018年10月24日，创天公司向九鑫公司出具《关于预拌混凝土价格调整的函》，载明从2018年10月24日起，混凝土单价在原合同的基础上上调40元/m³，并要求九鑫公司在2018年10月31日前书面明确回复。陈家州于2018年10月29日签收并在函件上签署“确认调价”的字样。
2.2018年11月7日，创天公司向九鑫公司出具《关于预拌混凝土价格调整的函》，载明从2018年11月8日起，混凝土单价按560/m³执行（以C30为基准），并要求九鑫公司于2018年11月10日前书面明确回复。陈家州在函件的确认单位“全权委托代表”处签字。
3.2019年3月30日，创天公司向九鑫公司出具《关于预拌混凝土价格调整的函》，载明从2019年4月1日起，C30单价按540元/m³执行，其他等级混凝土单价以此为基准作相应调整。陈家州在函件上签名并加盖九鑫公司印章。
四、创天公司为实现债权产生律师代理费90000元、保函费2906.03元。
五、九鑫公司已支付混凝土款项金额为10500000元。
六、诉讼中，创天公司、九鑫公司对供应的混凝土方量进行核对后确认，具体供应情况为：
时间段
型号
票算部分方量/ m³
图算部分方量/ m³
2018.4.24-2018.10.23
C15
742
C20细石
319
C30
12
1 807.13
C30微膨
30
C30P8膨胀纤维
739.68
C35P8膨胀纤维
4 743.54
C50
194.69
2018.10.24-2018.11.7
C15
54
C35P8膨胀纤维
1 259.15
C30
230.23
C40
97.69
2018.11.8-2019.3.31
C15
54
C20细石
95
C30
4 204.6
C30微膨
18.04
C30P8膨胀纤维
1 427.24
C35P8膨胀纤维
2 269.68
C40
381.33
C50
77.92
2019.4.1-2020.4.29
C20细石
385
C25细石
914
C30
8
3 503.18
C30微膨
22（实际为2018.12.1发生）
C35细石
2
C30P8膨胀纤维
18.04
C35P8膨胀纤维
23.63
C40P8膨胀纤维
157.58
方量合计
2 637
21 153.35
另：清水
12
七、九鑫公司对创天公司主张的机械费595320元无异议。
上述事实有创天公司提交的《成都市预拌混凝土供应合同》、对账单14份、发票签收回执、调价函3份、2020年12月8日方量对账明细、委托代理合同及转账凭证、保函支付凭证，有九鑫公司提交的已付款票据等证据以及当事人的当庭陈述予以证实；对创天公司、九鑫公司出示的上述证据，因具有证据的合法性、真实性、关联性，本院予以采信。对创天公司提交的工地现场视频、九鑫公司拒绝签收视频、四川省建设厅颁布的关于工程量计算规则的规定、混凝土方量价格表、《四川省实施办法》，因九鑫公司对其真实性无异议，本院予以采信；对创天公司提交的九鑫公司竣工验收照片，因与其待证事实有关，可以作为证据使用，其证明力在本院认为中一并表述。对九鑫公司提交的通知书及邮单，因创天公司对其真实性不持异议，本院予以采信；对九鑫公司提交的损失赔偿函、会议纪要、钢材使用量说明，因与其待证事实有关，可以作为证据使用，其证明力在本院认为中一并表述。
本院认为，本案为买卖合同纠纷，双方签订的《成都市预拌混凝土供应合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律法规，应属合法有效，双方应当按照合同的约定履行。现创天公司主张解除合同，九鑫公司同意解除，本院予以确认，合同经双方协议解除后，尚未履行部分终止履行，已履行部分应按照双方约定进行结算。故本案的争议焦点为：1.双方计算混凝土款项的单价标准是否包含2018年11月7日《关于预拌混凝价格调整的函》约定的价格标准计算期间的混凝土费用；2.案涉混凝土价款是否应当扣除钢筋体积部分所涉及的金额；3.创天公司是否应当向九鑫公司开具混凝土价款总金额50%的水泥增值税发票。
关于争议焦点一，本院认为，首先，陈家州作为九鑫公司的项目负责人，按照合同约定其有权在工程中签署对账单、付款协议等合同和补充协议，因此陈家州在2018年11月7日价格调整函件上的签字应当认定为职务行为，其法律后果由九鑫公司承担。其次，根据函件内容显示，九鑫公司应当在2018年11月10日前书面回复创天公司，而九鑫公司在收到该函件后并未书面回复，同时也未按照函件第2点的内容停工，而是继续向创天公司购买混凝土，应视为是对该函件内容的默认。第三，结合2019年3月30日调价函的内容看，2019年3月30日调价函明确载明了因“材料价格有所回落”对混凝土价格进行调价，综合2018年11月7日和2019年3月30日两份调价函，可以看出2019年3月30日调价后所有型号的混凝土单价均进行了下调，而对比2019年3月30日调价函的价格与案涉合同约定的价格，2019年3月30日调价后的价格仍然高于合同约定价格，这与函件中“材料价格有所回落”而调价的表述相矛盾，因此可以看出2019年3月30日的调价是在2018年11月7日调价函基础上进行的调整。第四，案涉合同虽然约定了每次调价后30日内不再进行调价，但双方在合同的实际履行中亦可以因达成新的合意而对合同约定内容进行变更，陈家州代表九鑫公司在函件上签字后，九鑫公司未提交书面的异议，并继续履行合同，应视为是对价格的调整达成了合意。故2018年11月7日《关于预拌混凝价格调整的函》应对双方发生效力，本案混凝土款项的计算应当以《成都市预拌混凝土供应合同》和三次调价函中载明的价格分段计算。关于价格计算的起算时间点问题，虽然合同约定双方在协商完成15日后执行新价格，但创天公司三次调价函中都明确载明了调价的时间起点，九鑫公司签收并同意调价的行为应视为是对调价函整体内容的确认，故价格应当从三次调价函中确认的时间点开始计算。据此，根据双方确认的混凝土供货方量，按照三次调价函确认的调价时间及调价标准计算：即从2018年10月24日起单价在合同价款基础上上调40元/m³，从2018年11月8日起单价在2018年10月24日调价的基础上上调60元/m³，从2019年4月1日起单价在2018年11月8日调价的基础上下调20元/m³，九鑫公司共计应向创天公司支付的混凝土价款为12948242.2元（具体计算情况见附表），扣除九鑫公司已经支付的款项10500000元，尚欠的混凝土款项为2448242.2元。同时，根据合同约定，九鑫公司还应支付机械使用费，双方认可的机械使用费为595320元，故九鑫公司应支付的款项共计为3043562.2元。
关于争议焦点二，本院认为，根据四川省建设厅颁布的关于工程量计算规则的规定中显示：混凝土工程量按施工图示尺寸以“m³”计算，不扣除钢筋、铁件和面积≤0.05㎡的螺栓盒等所占的体积。由此可知，在建设工程施工中，混凝土工程量计算的行业惯例是不扣除钢筋所占体积的，案涉《成都市预拌混凝土供应合同》也未明确约定扣除钢筋体积部分，同时在合同的4.1.2条“按图结算”部分亦约定混凝土按施工图计算量为准，不计损耗，故九鑫公司提出的扣除钢筋体积部分的抗辩意见，不符合混凝土买卖的行业惯例，亦未在合同中明确约定，对九鑫公司的该项抗辩意见，本院不予支持。
关于争议焦点三，九鑫公司向创天公司支付了混凝土货款后，创天公司应当按照相关法律规定和合同约定向其开具合法有效的增值税发票。本案中，九鑫公司要求创天公司开具增值税发票属于独立的诉讼请求，其并未对此提起反诉，该抗辩意见不属于本案审查范围，九鑫公司可另行主张。故对九鑫公司提出的开具混凝土总金额50%的水泥增值税发票的抗辩意见，本院不予支持。
关于违约金问题。创天公司依据合同第4.2.1条的约定主张九鑫公司未按照工程完成量支付进度款属违约，本院认为，合同第十条“附则”中明确载明：主体结构屋面封顶是指项目1#-9#和门卫室。现因门卫室尚未完工，双方在诉讼前并未对混凝土使用量进行结算，且九鑫公司亦已支付10500000元的混凝土进度款，创天公司现有证据不足以证明九鑫公司存在违约，故对其主张支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。
关于律师代理费及保函费问题。合同第8.1条“争议解决方式”与8.2条“违约与索赔”系相对独立存在的条款，从第8.1.1条相关费用承担的约定来看，该费用的承担并非以存在违约行为为前提条件，创天公司因履行合同产生纠纷而提起本案诉，产生律师代理费90000元，并在诉讼中申请对九鑫公司的财产采取保全措施，本院认为，创天公司支付的律师代理费未超过相关规定，且其采取提交保险公司出具的保全保险函作为保全担保财产亦属于法律认可的保全担保方式，由此而产生的保函费、律师代理费系创天公司为实现债权而支出的必要费用，按照合同约定应当由九鑫公司承担。故对创天公司要求九鑫公司承担律师代理费90000元、保函费2906.03元的诉讼请求，本院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百零九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：
一、解除四川创天圣世混凝土有限公司、成都市九鑫建设工程有限公司于2018年6月12日签订的《成都市预拌混凝土供应合同》；
二、成都市九鑫建设工程有限公司于判决生效后五日内向四川创天圣世混凝土有限公司支付尚欠款项3043562.2元；
三、成都市九鑫建设工程有限公司于判决生效后五日内向四川创天圣世混凝土有限公司支付律师代理费90000元、保函费2906.03元；
四、驳回四川创天圣世混凝土有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15024元，财产保全费5000元，由被告成都市九鑫建设工程有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
审 判 员 宋 姗
二〇二〇年十二月二十二日
法官助理 刘波罗
书 记 员 梁琬青
附表：
时间段
型号
票算部分方量/ m³
图算部分方量/ m³
单价
/元
总价
/元
2018.4.24-2018.10.23
C15
742
430
319 060
C20细石
319
460
146 740
C30
12
1 807.13
460
836 799.8
C30微膨
30
480
14 400
C30P8膨胀纤维
739.68
515
380 935.2
C35P8膨胀纤维
4 743.54
525
2 490 358.5
C50
194.69
510
99 291.9
2018.10.24-2018.11.7
C15
54
470
25 380
C35P8膨胀纤维
1 259.15
565
711 419.75
C30
230.23
500
115 115
C40
97.69
520
50 798.8
2018.11.8-2019.3.31
C15
54
530
28 620
C20细石
95
560
53 200
C30
4 204.6
560
2 354 576
C30微膨
18.04
580
10 463.2
C30P8膨胀纤维
1 427.24
615
877 752.6
C35P8膨胀纤维
2 269.68
625
1 418 550
C40
381.33
580
221 171.4
C50
77.92
610
47 531.2
2019.4.1-2020.4.29
C20细石
385
540
207 900
C25细石
914
550
502 700
C30
8
3 503.18
540
1 896 037.2
C30微膨
22
580
12 760
C35细石
2
570
1 140
C30P8膨胀纤维
18.04
595
10 733.8
C35P8膨胀纤维
23.63
605
14 296.15
C40P8膨胀纤维
157.58
615
96 911.7
清水
12
300
3 600
总价款
12 948 242.2
彭州市人民法院
履行义务告知书
依照法律规定，发生法律效力的判决、裁定、调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人有自动履行的义务。当事人拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。进入执行程序后，被执行人若未按执行通知履行法律文书确定的义务，将面临如下法律后果：
1.被限制出境。
2.被限制高消费。被执行人为自然人的，被采取限制消费措施后，不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：
（1）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位；
（2）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；
（3）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；
（4）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；
（5）购买非经营必需车辆；
（6）旅游、度假；
（7）子女就读高收费私立学校；
（8）支付高额保费购买保险理财产品；
（9）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等以上座位等其他非生活和工作必需的消费行为。
被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施上述消费行为。
3.被纳入失信被执行人名单。被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，将被纳入失信被执行人名单，依法对其进行信用惩戒。具体惩戒措施有：
（1）公之于众。失信被执行人信息被列入最高人民法院失信被执行人名单库，以及通过当地报纸、广播、电视、网络、新闻发布会、法院公告栏或其他方式向社会予以公布。
（2）限制日常经营。政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等将对失信被执行人在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面予以限制。
（3）征信系统记录。在征信系统中对失信被执行人予以记录，限制贷款、办理个人信用卡等。
（4）任职资格限制。失信被执行人不得担任国企高管、事业单位法定代表人、金融机构高管、社会组织负责人、党代表、人大代表和政协委员，不得招录（聘）为公务人员、入党、入伍；失信被执行为人为公职人员的，失信情况作为其评先、评优、晋职晋级的重要参考。
（5）荣誉或授信限制。
（6）特殊市场交易限制。失信被执行人不得从事不动产交易、国有资产交易；不得使用国有林地、草原及利用其他国有自然资源。
4.被强制执行并承担相关费用。
5.支付执行费。
6.被罚款、拘留或追究刑事责任。被执行人或其他人拒不履行生效法律文书的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。行为人系单位的，由其主要负责人或者直接责任人员承担上述责任。
为避免承担上述法律后果，当事人应当自觉履行生效法律文书确定的义务或与对方当事人协商处理。
