四川天邑建筑工程有限公司与四川省玉泉森林旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省崇州市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川0184民初2065号

原告：四川天邑建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市大邑县晋原镇温泉大道1号。

法定代表人：唐科，董事长。

委托诉讼代理人：叶江，四川三卿律师事务所律师。

被告：四川省玉泉森林旅游开发有限公司，住所地：四川省崇州市公议乡天冬堰村18组4号。

法定代表人：李开荣，执行董事。

委托诉讼代理人：杨忠建，四川经川律师事务所律师。

原告四川天邑建筑工程有限公司（以下简称天邑公司）与被告四川省玉泉森林旅游开发有限公司（以下简称玉泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。审理中，天邑公司向本院提交保全申请，本院于2019年6月4日作出（2019）川0184民初2065号民事裁定：对玉泉旅游公司名下《蜀西玉泉.翠微谷项目B标工程【2#地块<崇国用（2013）第791号，面积：18451.51平方米>、3#地块<崇国用（2013）第789号，面积：5923.20平方米>、4#地块<崇国用（2013）第1230号，面积：6834.08平方米>】的国有建设用地使用权在765万元限额内予以查封，期限为三年。原告天邑公司的委托诉讼代理人叶江和被告玉泉公司的委托诉讼代理人杨忠建到庭参加诉讼。陈品福参加了2017年7月2日的庭审，因陈品福在庭审中自诉已于2019年1月被天邑公司开除，故，本院不准予陈品福作为天邑公司的委托诉讼代理人参加2019年7月25日的第二次庭审。本案现已审理终结。

天邑公司向本院提出诉讼请求：1.判令玉泉公司向天邑公司支付765万元；2.判令玉泉公司从2019年5月1日起以765万元为基数，按照同期银行贷款利率3倍向天邑公司支付因其迟延付款的违约行为造成的资金利息损失（直至765万元款项支付完毕为止）；3.判令玉泉公司支付因其违约行为导致天邑公司聘请律师追债产生的律师费用损失（律师费已经支付了2万元，实际是风险代理提成的5%）及财产保全保单保函保费11,475元。

事实和理由：2015年11月20日，天邑公司与玉泉公司经过充分协商签订《蜀西玉泉.翠微谷项目B标工程（2#地块）（3#地块）（4#地块）<建设施工合同>》。合同对工程的地点，工程范围，付款等均作出了明确的规定。合同签订生效后，天邑公司积极组织施工队伍，严格按照合同的要求进行施工，尽心尽力地推进项目3#地块的工程建设进度。然而，玉泉公司却屡次三番违反合同约定，迟迟不按照合同的约定向天邑公司支付工程款项，导致合同无法正常履行。经过多次协商，2018年11月，天邑公司与玉泉公司签订《协议》，对双方合同履行等情况作出了约定，然而，玉泉公司却再次违反《协议》约定，未履行款项支付义务，玉泉公司己经一而再再而三地以自己的行为表明不再履行包括《建设施工合同》、《协议》等在内约定的义务；至今没有按照合同及《协议》等要求履行义务，玉泉公司的违约行为给天邑公司的合法权益及正常生产经营造成严重危害，为维护自己的合法权益，特提起诉讼。

玉泉公司辩称，一、案涉工程的施工合同和协议是陈品福借用天邑公司的资质签订，均系无效合同，该合同和补充协议中约定的违约责任条款也无效。二、基于无效合同所涉工程的工程价款而形成的、陈品福与玉泉公司签订的协议以及天邑公司与玉泉公司签订的协议亦应无效，协议中的违约金条款（221万元）亦属无效条款。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，玉泉公司认为可以参照支付工程款324万元，退还履约保证金250万元，扣除已经另案解决的30万元，实际玉泉公司应支付的金额为544万元。四、由于《施工合同》无效，该合同中约定的违约责任条款也无效，因此天邑公司第二项诉讼请求“按照银行同期贷款利率3倍给付资金利息损失”没有法律依据，应依法予以驳回。五、天邑公司要求支付律师费的诉讼请求没有事实依据和法律依据，应依法予以驳回。综上所述，案涉工程的《施工合同》、《补充协议》、《协议》均无效，违约责任条款也无效，玉泉公司实际应支付天邑公司工程款324万元，退还履约保证金250万元，扣除己经另案解决的30万元，实际玉泉公司应支付的金额为544万元；天邑公司要求按照按照银行同期贷款利率3倍给付资金利息损失、给付律师费的请求没有任何法律依据，应依法予以驳回。

天邑公司为支持其诉讼请求，提出如下证据：

证据1：原被告工商信息；

拟证明：原被告主体适格。

玉泉公司质证后对该证据“三性”无异议。

证据2：《完工工作量结算总价》；

拟证明：结算已完工工程量金额为324万元。

玉泉公司质证后对该证据的真实性无异议，但是证明目的有异议，应参照合同的约定收取工程价款。

证据3：收条三张；

拟证明：缴纳保证金250万元。

证据4：建设银行转账凭证三张；

拟证明：保证金支付情况。

玉泉公司质证后对履约保证金和转账凭证“三性”无异议。

证据5：2018年11月21日天邑公司与玉泉公司达成了一份《协议》；

拟证明：协议对双方签订的2号、3号施工合同进行了核算和协商确认了工程总价324万元，履约保证250万元，解除合同违约金221万元。

玉泉公司质证后对该证据的真实性无异议，但认为协议是无效的；

证据6：李开荣作出的《承诺》；

拟证明：如未在2017年4月15日前退还保证金，按照每月4%计算损失。

玉泉公司质证后对该证据的真实性无异议，但认为案涉工程施工合同无效，基于无效施工合同所做出的承诺也是无效的。

证据7：《民事委托代理合同》；

拟证明：委托代理收取费用情况。

证据8：四川税普通发票；

拟证明：已经缴纳代理费2万元情况。

玉泉公司质证后对发票的真实性无异议，对于代理的真实性由法庭进行核实，从证明目的来看只能说四川三卿律师事务所出具了发票，不能证明款项已经支付，而且在答辩中已经说了律师费是没有法律依据的，这份证据与本案没有关联性。

证据9：（2019）川0184民初字583号民事调解书；

拟证明：玉泉公司一再不履行《协议》等内容后起诉情况。

玉泉公司质证后对该证据“三性”无异议。

证据10：2015年11月18日签订了案涉工程2号地施工合同，2015年11月20日签订了案涉工程3号地施工合同，2016年3月20日签订了案涉工程4号地施工合同，签订的主体甲方是玉泉公司，施工方是天邑公司；

拟证明：双方签订了合同。

玉泉公司质证后对该证据的真实性无异议，但认为三份合同都是无效的。

证据11：财产保全合同和发票；

拟证明：为了财产保全而产生的费用。

玉泉公司质证后对该证据的“三性”都不予认可，从律师的角度来说，律师经常办此类案件，这个金额为1万多元已经超标了，真实性不予认可，而且说不出有本案有什么关联，所以对其三性不予认可。

证据12：成都市城镇职工养老保险缴费信息、用工劳动合同书、工程项目承包协议；

证据13：项目经理陈品福相关的执业证、资格证。

拟证明：从2006年开始，陈品福在天邑公司上班，陈品福是天邑公司的正式职工。

玉泉公司质证后认为1.对劳保保险缴费信息的真实性没有异议，但是不能达到天邑公司的证明目的，2.对劳动合同是复印件，应当提供原件，即使劳动合同是真实的，根据劳动合同的第八条的约定，这部分证明天邑公司向陈品福发放工资。但并未提供工资证明，所以玉泉公司有理由质疑陈品福与天邑公司之间不存在工资支付关系和劳动关系，陈品福注册在天邑公司属于“虚挂”，陈品福并没有在天邑公司上班，领取工资。工程项目承包协议是复印件，也应当提供原件，即使是真实的，但根据其内容，可以明显的认定陈品福是挂靠在天邑公司，表现在该协议的第二条第一款、第七条的所有条款，均证明天邑公司并不对项目进行管理，所有的施工包括人员的组织、材料、设备的供应，仅以陈品福自主经营，自负盈亏，第十一条第十一款说明天邑公司只收取管理费用，不承担任何的经济责任，是典型的挂靠。4.对项目经理的执业证、资格证的真实性、合法性没有异议，但不能证明陈品福在天邑公司处上班。认为陈品福是没有代理资格的。

本院对上述证据1、4、9的“三性”予以确认，其余证据的真实性予以确认，其证明力其后予以说明。

玉泉公司为支持其辩解主张，提出如下证据：

证据1：陈品福个人二级建造师注册登记信息、成都真验行工程质量检测有限公司（以下简称真验行公司）工商登记信息；

拟证明：案涉工程施工合同等相关文件的签约人、天邑公司的委托代理人陈品福注册登记在真验行公司，该公司成立于2015年4月22日，陈品福从成立至今一直是该公司的法定代表人，不是天邑公司的员工。

天邑公司质证后对该证据的“真实性”无异议，但认为陈品福虽是真验行公司的法定代表人，但不能代表他不是天邑公司的员工。

证据2：蜀西玉泉翠微谷项目B标工程（2#、3#、4#地块）投标文件、委托书、施工合同和施工合同补充协议；

拟证明：2015年9月29日，陈品福以天邑公司的名义投标，2015年11月2日，陈品福以天邑公司的名义联系案涉工程的施工事宜；2015年11月20日双方签订案涉工程的施工合同、2016年3月20日签订施工合同补充协议，陈品福均在委托代理人处签字，项目经理为陈品福，与投标文件项目经理王思皓不符；

天邑公司质证后认为，委托书是真实的有公司的印章，只是公司自身不能进行投标，只能委托自然人、员工代表公司进行投标。关于投标文件是真实的，天邑公司在授权委托书中已经明确的写明了委托副总经理陈品福进行投标，这个投标也是以公司的名义进行的投标。

证据3：收款凭证和银行对账单；

拟证明：2015年11月20日、2015年12月17日、2016年2月2日陈品福个人分别向玉泉公司和玉泉公司的法定代表人转款履约保证金共计250万元；

天邑公司质证后认为建设银行的凭据都是证明个人打款，公司可以委托陈品福打款到玉泉公司，收款人是玉泉公司，收条也是玉泉公司出具的。

证据4：蜀西玉泉翠微谷项目3号地块已完工程完成工程量计算书和承诺书；

拟证明：陈品福以天邑公司的名义与玉泉公司完成结算；2018年11月21日，陈品福个人向玉泉公司承诺提交保证金收据原件等材料；

天邑公司质证后认为承诺书是玉泉公司在2018年11月21日要求我们提交所有的资料，对于保证金的票据因为玉泉公司没有支付工程款，所以没有归还原件，防止玉泉公司原件收回之后不认账。

证据5：协议两份。

拟证明：2018年11月21日，陈品福与玉泉公司签订《协议》，天邑公司与玉泉公司签订《协议》，陈品福作为委托代理人签字，两份协议内容完全一致。

天邑公司质证后认为关于2018年11月21日的《协议》有双方公司的盖章进行确认，这个协议不是陈品福个人和李开荣个人签得协议，这个《协议》首先是由陈品福和被告法定代表人李开荣签订之后交由公司进行盖章确认，这个签字的过程就已经说明了是代表公司的，只是双方是个人进行的协商，双方两次签订《协议》的过程恰恰说明了是代表公司进行签署的《协议》。在审理（2019）川0184民初583号一案的时候对这个《协议》进行了质证，双方没有对《协议》的内容进行反对，玉泉公司也是对此《协议》予以了认可。

玉泉公司认为其提交的证据证明案涉工程施工合同、补充协议、协议等文件均系陈品福借用天邑公司资质签订，案涉工程施工合同、补充协议、协议等文件均无效。

本院对以上证据的真实性予以确认，其证明力其后予以说明。

根据双方的陈述和经过认证的证据及庭审查明以下事实：2015年9月29日天邑公司编制《蜀西玉泉.翠微谷项目B标工程（2#、3#、4#地块）投标文件》，第一部分投标函文件，投标函主要载明：“根据玉泉公司蜀西玉泉.翠微谷项目B标工程招标文件，遵照《中华人民共和国招标投标法》等有关规定，经踏勘项目现场和研究上述招标文件和投标须知、合同条款、图纸、工程建设标准及其他文件后，我方愿意（暂定价，最终以实际结算为准）2#地块：21,000,000元；3#地块：6,020,000元；4#地块：7,560,000元；合计34,580,000元的投标报价并按上述图纸、合同条款、工程建设标准条件要求承包上述工程的施工、竣工。并承担任何质量缺陷保修责任。……”。同时附法定代表人身份证明书和授权书，授权陈品福副总经理为全权代表，参加项目招标活动，全权处理招标活动中的一切事宜。

2015年11月18日，玉泉公司作为发包人，天邑公司作为承包人签订《蜀西玉泉·翠微谷项目B标工程（2#地块）建设施工合同》（以下简称2号地施工合同），主要内容：专用合同条款2.6支付合同价款本合同价款采用固定单价合同方式确定；4.2履约担保4.2.1履约担保：甲乙双方签字盖章后三日内交纳履约保证金150万，甲方20日内备齐2号地块施工图和办理完施工许可证交给乙方，合同生效。履约保证金以现金方式缴纳，发包人以本工程土地及地上房屋建安费作支付担保。4.2.2履约担保的退还时间：本工程主体验收合格后7天内退还全部履约保证金（无息）。17.3.3进度付款证书和支付时间：双方约定按工程节点支付工程进度款。1.基础工程全部完工后，5个工作日内发包人支付承包人工程总造价15%，2.主体工程全部封顶后，5个工作日内发包人支付承包人工程总造价45%，3.拆除外架后，5个工作日内发包人支付承包人工程总造价10%，4.工程竣工验收后，5个工作日内发包人支付承包人工程总造价15%，5.竣工结算并审计完成后，5个工作日内发包人支付承包人工程总造价10%，6.工程保修期满，5个工作日内发包人支付承包人5%。另业主如发现承包人未能按期足额支付民工工资，业主有权从工程款中扣除，并在有关执法部门的监督下代为支付。发包人不按期支付进度款违约金约定：超过7个工作日按同期银行贷款利息3倍支付承包人违约金。附件一：合同协议书工程名称：蜀西玉泉·翠微谷2号地块；工程地点：崇州市公议乡；工程内容：图纸范围内建筑，装饰，安装及总平；建筑面积：约15,000平方米；合同工期：360天，合同价款21,000,000元。玉泉公司在发包人处盖章，李开荣在法定代表人处签名，天邑公司在承包人处盖章，陈品福在委托代理人处签名。

2015年11月20日，玉泉公司作为发包人，天邑公司作为承包人签订《蜀西玉泉·翠微谷项目B标工程（3#地块）建设施工合同》（以下简称3号地施工合同），其内容除工程名称：蜀西玉泉·翠微谷3号地块，建筑面积：约4300平方米，合同工期为240天；合同价款6,020,000元，履约保证金50万外，其余条款与2号地施工合同相同。玉泉公司在发包人处盖章，李开荣在法定代表人处签名，天邑公司在承包人处盖章，陈品福在委托代理人处签名。

2016年3月20日，玉泉公司作为发包人，天邑公司作为承包人签订《蜀西玉泉·翠微谷项目B标工程（4#地块）建设施工合同》（以下简称4号地施工合同），其内容除工程名称：蜀西玉泉·翠微谷4号地块，建筑面积：约5400平方米，合同工期为240天；合同价款7,560,000元，履约保证金50万外其余条款与2号地施工合同相同。玉泉公司在发包人处盖章，李开荣在法定代表人处签名，天邑公司在承包人处盖章，陈品福在委托代理人处签名。

同日，玉泉公司作为发包人，天邑公司作为承包人签订《蜀西玉泉·翠微谷工程3号地块项目施工合同补充协议》（以下简称3号地施工合同补充协议），该补充协议主要约定：3.合同价款本合同价款采用四川20**建设工程定额计量固定综合单价包干（材料单价按工程实际监理下发的开工令当月崇州市信息价为准），工程量按实，按相关计算规则计算。合同总价按主合同。还对工程质量、价格调整、工程进度付款等进行了约定。玉泉公司在发包人处盖章，李开荣在法定代表人处签名，天邑公司在承包人处盖章，陈品福在委托代理人处签名。

2016年5月3日，天邑公司作为甲方，陈品福作为乙方签订《工程项目承包协议》，主要约定：甲方总承包的“蜀西玉泉·翠微谷2#、3#、4#地块项目”工程，按甲方的内部责任管理制度由乙方承包，乙方应严格履行甲方与业主签定的施工合同条款，同时双方协商达成项目承包协议如下：一、乙方所承包的工程项目概况：其内容与天邑公司与玉泉公司签订的三份施工合同内容一致。二、乙方所承包的工程项目形式及范围：1.工程项目承包形式：双包；2.工程项目范围：按合同约定承担工程的实施、完成缺陷修复。三、乙方所承包的工程项目工期：1.开工工期：以监理工程师发出的开工令为准3.工期总日历天数：360天。五、乙方所承包的工程项目的验收：由乙方组织相关部门验收，甲方派员参加。乙方负责办理竣工验收和备案等一切手续，且向甲方交工程竣工验收资料原件一份。六、乙方所承包的安全事故和安全责任：1.乙方的安全施工责任：乙方现场应配备专职安全员，并严格按监理部门要求进行文明施工……。2.乙方承包的工程项目若发生安全事故（包括工伤事故），其一切经济责任和法律责任均由乙方承担，若给甲方造成经济损失的，乙方应赔偿甲方全部损失。七、乙方承包工程项目的其他约定事项：1.乙方所承包的工程项目由乙方自己管理、自己组织人员和自己施工，实行独立核算、自负盈亏和风险自担。工程所产生的债权债务由乙方承担，与甲方无关。2.乙方所承包的工程项目的施工机械设备及架杆、架料由乙方自己组织和承担费用。若乙方使用甲方或租用甲方的施工机械设备及架杆、架料，乙方应向甲方交纳使用费或租金。乙方不得以甲方名义（包括以甲方项目部名义）对外租赁施工机械设备及架杆、架料，乙方只能以自己的名义租赁且承担费用。3。乙方承包的工程项目所涉及办理施工业务手续由乙方负责办理，费用乙方负担。工程所涉及的税收由甲方按工程进度代扣，税率按税务部门的规定执行。乙方向甲方交纳管理费（承包费）。4.乙方不得将所承包的工程项目非法转包和分包。乙方的专项分包合同、材料供应合同、租赁合同、劳务分包合同必须在开工一个月内报甲方备案。8.乙方承包工程项目管理人员（包括项目经理、技术负责人、质安员、财务人员等）由甲方派员担任（工资和费用由乙方承担，网络锁定的工程技术人员费用另计，由乙方负担。）乙方也可以自行聘用工程技术人员，但应将聘用人员的资质报甲方认可后执行。9.因公司人员有限，项目备案持证人员不能保证在迎接检查时全部到场，需要项目承包人做好协调工作，确保公司资质不受影响。10.工程进度款支付：乙方工程款转入甲方账户后，甲方根据乙方签订的劳务、分包、材料供应、租赁合同约定，经乙方签字认可后由甲方支付，乙方每次使用现金量控制在当次工程款的10%以内，未使用的工程款在甲方账户，乙方可根据工程进度安排。八、甲方的义务1.为乙方提供工程项目施工的相关手续（办理相关手续的费用由乙方负担）。2.根据乙方需要，安排有资质的项目经理、技术负责人、质安员、财会人员等协助乙方管理，但工资和费用由乙方承担。九、乙方在工程项目承包期间，应当服从甲方的各项管理、遵守甲方的各项管理制度。十、乙方在本协议生效之日起向甲方交纳30万元安全保证金或提供相同价值的资产作为工程安全的财产抵押，工程项目竣工并交付建设单位后，甲方退还乙方安全保证金或解除抵押。十一、承包费或管理费1.乙方承包工程项目应向甲方交纳承包费（或管理费），承包费（或管理费）甲方按工程项目总价的1.5%向乙方收取，（具体金额以竣工结算为准）。2.乙方应在每次收取工程进度款，甲方按进度款的1.5%收取承包费（或管理费）。3.乙方逾期交纳承包费（或管理费）的视为违约。十二、乙方承包的工程竣工交付，且建设单位已将结算工程款支付到甲方银行账户后，乙方应付清甲方的承包费及缴纳的税金，结清分包单位、租赁商、材料供应商、劳务工资（民工工资）、甲方垫付费用后。余款支付乙方。天邑公司在甲方处加盖公章，陈品福在乙方处签名按印。

2015年11月20日陈品福通过其开设在建设银行的账户向玉泉公司转款30万元；2015年12月17日陈品福通过其开设在建设银行的账户向玉泉公司法定代表人李开荣开设在民生银行账户转款70万元；2016年2月2日陈品福通过其开设在建设银行的账户向玉泉公司法定代表人李开荣开设在民生银行账户转款150万元。

上述合同签订后，天邑公司于2016年6月对3号地块进行了施工，由于玉泉公司未按约定支付工程进度款，工程于2016年12月停工。

2017年玉泉公司法定代表人李开荣出具一份《承诺》，载明：玉泉公司与天邑公司签订的翠微谷2号、3号、4号地块施工合同时，乙方按合同交纳工程履约保证金250万元。因我甲方一直未履行施工合同，现承诺2017年4月15日前退还全部乙方交纳的保证金。如未按期全部退还乙方交纳保证金，我方承诺支付乙方资金损失费每月百分之四至退还全部保证金之日止。

2018年11月21日，天邑公司作为乙方与作为甲方的玉泉公司签订一份《协议》，主要约定：“甲乙双方于2015年签订四川翠微谷项目2、3、4号地块施工合同，其中2、4号未报建施工，只有3号地块（4308.72平方米）报建施工，并于2016年6月开始施工，施工至2016年11月，按合同甲方应支付乙方第一次工程款（约90万元），因甲方无力支付工程款，工程于2016年12月停工。2017年8月双方核算完成工程量，确认为324万元，另外甲方收取乙方250万元履约保证金，甲方总共欠乙方工程款和履约保证金共计574万元，现因双方都无再合作意向，现就所欠乙方574万元及甲方违约金问题达成如下协议：一、甲方应付乙方工程款（324万元）+履约保证金（250万元）+违约金（221万元），甲乙双方共同确认为795万元，以后不再计算利息、违约金。二、还款时间：2018年12月10日前支付30万元，2019年4月支付165万元，2019年6月付200万元，8月支付200万元（乙方收款时给甲方开据324万建安增值税专用发票），10月支付200万元（违约金需开据增值税发票），付款完成后，本协议自动作废。三、本协议签订后，原双方签订的所有施工合同全部作废。四、本协议签订后，乙方有权在6号地块锁定6号楼商品房作为还款担保，并有权监督6号楼房屋销售。甲方在销售6号楼时应通知对方，销售款用于支付乙方款项。五、本协议一式四份，双方各执两份，双方签字盖章后生效。”。该协议有一个版本是李开荣在甲方法人代表处签名按印，陈品福在乙方委托代理人处签名按印，另一个版本是玉泉公司和天邑公司加盖了公章，两份协议内容全部一致。

2019年1月21日本院受理天邑公司诉玉泉公司建设工程施工合同纠纷一案，要求判令玉泉公司立即支付所欠天邑公司已经到期的工程款30万元，经本院主持调解，双方达成了如下协议，一、玉泉公司尚欠天邑公司工程款30万元，定于2019年6月10日前一次性支付完毕；二、若玉泉限公司没有按照上述期限足额支付工程款，天邑公司有权向法院申请强制执行工程款30万元及资金利息（资金利息的计算方式：以30万元为基数，从2018年12月11曰起，按照年利率12%支付至工程款付清之日止。）和律师代理费1万元；三、案件受理费2900元，由天邑公司承担1400元，玉泉公司负担1500元在支付工程款时一并支付。

另查明，自2006年12月至2018年12月陈品福通过天邑公司缴纳城镇职工养老保险，全部为个人缴纳。2013年6月1日陈品福与天邑公司签订劳动合同，约定合同自2013年6月1日生效，2018年5月31日终止。陈品福试用期月工资为4000元，试用期满后为每月4500元，工资在每月五日前计发，并由陈品福签字确认。陈品福的二级建造师证上载明聘用企业为天邑公司，签发日期为2015年2月9日。

本院认为，本案最大争议焦点为三份施工合同及三号地块补充协议、承诺、协议的效力问题。

一、关于三份施工合同及三号地块补充协议的效力问题

天邑公司的委托诉讼代理人叶江认为陈品福是天邑公司的在册项目经理；天邑公司与陈品福之间存在合法的劳动关系及社会保险关系；承包人陈品福是在天邑公司的管理和监督下进行项目施工，进行安全生产和质量管理。本案属于内部承包法律关系。

陈品福在第一次开庭时作为天邑公司的委托诉讼代理人陈述“不是内部承包，我是代理公司来实施这个项目，我与公司签订了承包协议。”

玉泉公司则认为是陈品福借用天邑公司的资质签订合同，属无效合同，该合同和补充协议中约定的违约责任条款也无效。

本院认可玉泉公司的意见陈品福系借用天邑公司的资质与玉泉公司签订了案涉合同。理由如下：

（一）虽然陈品福与天邑公司之间有劳动合同和社会保险关系，陈品福的二级建造师证载明的聘用企业是天邑公司，但陈品福未出示天邑公司向其支付劳动报酬的依据，在本案第一次开庭中，法官就询问“陈品福有没有相应的工资发放、社保缴纳等证据提交？”陈品福回答“有，一周之内可以提交法庭。”，但陈品福在下一次开庭时并未提交工资发放证明，从陈品福自述的其从2006年至2018年12月均在天邑公司工作，长达12年之久没有工资发放证明且陈品福提交的城镇职工养老保险全部是个人缴纳，实在难以让承办法官相信陈品福与天邑公司之间存在劳动关系。

（二）天邑公司向玉泉公司缴纳的履约保证金全部是陈品福个人出资，天邑公司陈诉部分是陈品福交的，部分是公司交的，但至今未提交是公司交纳的证据。

（三）陈品福与天邑公司之间签订的《工程项目承包协议》，约定了陈品福承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。天邑公司只收取管理费，不承担工程技术、质量和经济责任。

综上，根据住房和城乡建设部颁布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”和第八条第一款（三）至（九）项“（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。”的规定，该办法是自2019年1月1日起施行。本案的审理适用该办法，且该办法中认定挂靠的情形与2014年10月1日起施行的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条规定基本一致。根据前述理由，本院确认陈品福借用天邑公司的资质与玉泉公司签订了案涉合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，天邑公司与玉泉公司签订的2号地施工合同、3号地施工合同、4号地施工合同及3号地施工合同补充协议为无效合同。

二、关于李开荣所作的承诺以及天邑公司与玉泉公司签订的《协议》的效力问题。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，而对于认定工程价款的依据，上述规定为“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，即根据建设工程施工合同的特点，在合同无效的情形下，为了保护承包人或者实际施工人的基本利益，对无效的建设工程施工合同中的工程价款约定做有效处理，在认定工程价款时予以参考。基于此，司法实践中，对双方当事人达成合意签订“结算协议”的，亦可参照该“结算协议”认定工程价款，也就是对无效“结算协议”中的工程价款结算做有效处理。本案中，天邑公司主张玉泉公司支付2018年11月21日《协议》中结算的工程款和履约保证金，有事实和法律依据，本院予以支持，玉泉公司对此亦无异议。但对前述司法解释规定的参照合同约定支付工程价款的理解，应限定在对承包方或者实际施工人因建设施工所发生工程价款的范围，不宜再做扩大解释。因此，对于承包方或者实际施工人按照建设工程施工合同或者结算协议约定主张违约金的，不应支持。如果在合同无效的情形下，要求发包方对其违约行为承担合同约定的违约责任，则实际施工人有可能从无效合同中获得与合同有效情形下同等的利益，不利于规范建设工程施工市场，与该条规定的原意亦不相符。故本案中，天邑公司主张按照《协议》约定的违约金221万元于法无据，本院不予支持。玉泉公司欠付工程款和应支付的履约保证金的损失应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，这对天邑公司未能按期获得工程款和履约保证金进行了适当保护。故本院确认承诺和协议中关于违约金的条款为无效条款。

三、针对天邑公司的三项诉讼请求，本院评判如下：

（一）关于主张玉泉公司向天邑公司支付765万元问题。

本院认为天邑公司主张的765元是由3号地块工程款294万元（324万元减去已经诉讼处理的30万元）、履约保证金250万元、违约金221万元构成。本院对其中的工程款294万元和履约保证金250万元予以支持，对违约金221万元不予支持，理由在前已经阐述，在此不再赘述。

对250万元履约保证金的利息分别支持为未开工的2号地块、4号地块履约保证金100万元从玉泉公司收到之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，即从2015年11月20日起以30万元为基数计算至付清之日止；从2015年12月17日起以70万元为基数计算至付清之日止。对已经开工的3号地块履约保证金150万元的利息，从双方确认合同解除之日的2018年11月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止。

对欠付工程款294万元的利息从双方的结算之日即2018年11月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清工程款为止。

关于主张玉泉公司从2019年5月1日起以765万元为基数，按照同期银行贷款利率3倍向天邑公司支付因其迟延付款的违约行为造成的资金利息损失（直至765万元款项支付完毕为止）问题。

本院认为，本院已对天邑公司未按期获得工程款和履约保证金进行了适当保护，对天邑公司的该请求本院不予支持。

关于判令玉泉公司支付因其违约行为导致天邑公司聘请律师追债产生的律师费用损失（律师费已经支付了2万元，实际是风险代理提成的5%）及财产保全保单保函保费11,475元问题。

本院认为天邑公司主张的律师费既没有约定，也没有法律规定，本院不予支持；财产保全保单保函保费不是财产保全必然产生的费用，既没有约定，也没有法律规定，本院也不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：

四川省玉泉森林旅游开发有限公司在本判决生效之日起十五日内支付四川天邑建筑工程有限公司工程款294万元及其利息（利息的计算方式：以294万元为基数从2018年11月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计算至付清工程款时止）；

四川省玉泉森林旅游开发有限公司在本判决生效之日起十五日内退还四川天邑建筑工程有限公司履约保证金250万元及利息（利息的计算方式：以30万元为基数从2015年11月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计算至退清时止；以70万元为基数从2015年12月17日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计算至退清时止；以150万元为基数从2018年11月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计算至退清时止）；

驳回四川天邑建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费65,350元，本院减半收取32,675元，财产保全费5000元，合计37,675元，由四川天邑建筑工程有限公司负担7875元，四川省玉泉森林旅游开发有限公司负担29,800元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审 判 员　　李　健

二〇一九年八月二十八日

法官助理　　陈小雪

书 记 员　　宛　悦

庭审书记员王江双