某某、何江建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川01民终15379号

上诉人（原审被告）：***，男，1964年1月19日出生，汉族，住四川省南部县。

委托诉讼代理人：徐正飞，四川公生明律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：何江，男，1967年8月17日出生，汉族，住四川省南部县。

委托诉讼代理人：徐正飞，四川公生明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川省正旭建设工程有限责任公司，住所地：四川省成都市武侯区武侯大道顺江段77号2栋10楼12号。

法定代表人：陶于其，总经理。

委托诉讼代理人：王建国，四川恒和信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐静，四川恒和信律师事务所律师。

上诉人***、何江因与被上诉人四川省正旭建设工程有限责任公司（以下简称正旭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2017）川0108民初5313号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、何江上诉请求：一、撤销成都市成华区人民法院（2017）川0108民初5313号民事判决；二、驳回正旭公司的一审诉讼请求；三、本案诉讼费用由正旭公司承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1.***与正旭公司签订的《劳动（聘用）合同》约定***为正旭公司的正式职工，并由***负责案涉工程施工现场的管理工作，正旭公司亦为***购买了社会保险，双方成立劳动合同关系，故***系以正旭公司员工的身份履行正旭公司与四川地质医院之间的《医院门诊大楼工程项目建设工程施工合同》，该合同履行的法律效果理应由正旭公司承担。另，何江在案涉工程中仅是担保人的身份。一审法院认定正旭公司将案涉工程转包给***、何江，故其二人为案涉工程实际施工人无事实依据，且与本案证据相违背。2.正旭公司与四川地质医院的结算金额不真实。正旭公司在未通知***的情况下单方与四川地质医院的结算工程款比实际的工程款要低，故对应计入而未计入工程款总额中的部分工程款损失，应由正旭公司自行承担。3.一审法院对于案涉工程款支出款项的认定所依据的证据并不充分且认定错误。4.一审中，正旭公司举示的关于施工电费的相关证据系虚假证据。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定本案系建设工程违法转包，故错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应依法撤销原判决，驳回正旭公司的诉讼请求。

正旭公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.何江、***为本案所涉项目的实际施工人。正旭公司在承建案涉工程后与***签订的《项目施工管理目标考核风险责任书》和《承诺书》约定***以内部承包的方式对案涉工程进行实际管理。双方明确约定案涉工程的人工、材料、机械等均由***进行组织和负责，并且约定案涉工程所获利润分配方式为公司收取部分费用，用于监督管理和办公开支等，剩余利润由项目负责人***享有。《项目施工管理目标考核风险责任书》和《承诺书》的实质即为正旭公司将案涉工程转包给***，故***为案涉工程的实际施工人。同时，何江在《承诺书》中以担保人的名义签字、捺印，并承诺以其全部财产为***提供连带责任担保，并且在案涉工程承建过程中，何江曾多次以“项目负责人”的名义对外签订劳务分包合同、采购合同、结算清单等，并加盖正旭公司资料报送专用章，综上，何江与***均为案涉工程的实际施工人。2.案涉工程承建完成后通过竣工验收审查，并经四川众鑫工程造价咨询有限公司结算审核，审定造价金额9422228元，审减金额78690元，正旭公司与四川地质医院严格按照审定造价进行结算，结算金额真实合法。3.一审中，正旭公司举示证据原件对案涉工程的工程款支出、电费等予以证明，并在一审法庭组织下与***、何江完成质证，何江、***关于正旭公司所举证据为虚假证据的主张无事实依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

正旭公司向一审法院起诉请求：一、判令***、何江共同赔偿正旭公司至起诉时超支的工程款本金1580481.9元，并从2017年5月26日起按中国人民银行同期贷款利率计息至偿还结清时止（至起诉时利息为11866.7元），合计1592348.5元；二、判令本案的诉讼费用由***、何江承担。

一审认定以下事实：

一、2014年8月21日，四川地质医院（发包人）与正旭公司签订《医院门诊大楼工程项目建设工程施工合同》，约定：正旭公司承包“医院门诊大楼工程项目”；签约合同价7154430元。

二、2014年8月15日，正旭公司与***签订《劳动（聘用）合同》，载明：自签订本合同之日起受聘方为聘用方正式职工，聘用期限7个月，从2014年8月15日至2015年3月15日；聘用方根据工作需要，安排受聘方从事医院门诊大楼工程项目施工现场总负责管理工作，并可将受聘方调往本单位内的其他部门（或项目部）工作，受聘方应按照聘用方关于本岗位工作任务和责任的要求，完成规定的数量、质量等任务。同日，正旭公司与***签订《项目施工管理目标考核风险责任书》载明：正旭公司任命***为案涉工程施工管理目标考核风险责任人，履行责任书的全部内容；责任人是指受正旭公司任命，在项目经理领导下具体实施项目管理工作，按照责任书的要求接受正旭公司项目施工管理目标考核的公司员工；工程价款，施工合同约定的总价为7154430元，最终工程价款以该项目实际竣工审计结算总价为准；项目利润考核目标为竣工结算总价的百分之十；利润分配方式为200000元由正旭公司享有，用于办公开支等（从工程款中在第一次工程款一次性扣完。）。

正旭公司为***缴纳了2014年10月至2015年5月期间的社保。

三、2014年8月15日，***（承诺人）、何江（担保人）共同向正旭公司出具《承诺书》载明：本人同意医院门诊大楼工程项目工程施工合同的全部内容，并愿承担该项目从前期考察到后期施工整个过程中全部质量、安全、工期延误及其他经济风险；按公司与项目业主方签订的《建设工程施工合同》及《补充合同》的要求，按时、足额地交付所有履约保证金，并自愿承担由此带来的一切风险，与正旭公司无关；担保人何江愿意以其全部财产为本人提供连带责任担保，并且本人同意在《医院门诊大楼工程项目》执行过程中如发生争议应及时协商解决，协商不成双方均可向公司所在地人民法院提起诉讼；同意将本承诺书作为《医院门诊大楼工程项目工程项目责任书》的补充文件，具有同等法律效力。

四、2015年10月9日，案涉工程经验收合格。2016年12月26日，四川众鑫工程造价咨询有限公司就案涉工程出具《工程造价审核报告》，审核结果为：该工程合同金额为7154430元，送审造价金额为9500918元，审定造价金额为9422228元，审减造价金额78690元。正旭公司陈述工程业主方已向其共计拨付了9422228元。

正旭公司已支付给***7197500元。

五、2016年7月13日，案外人李光齐向一审法院起诉正旭公司，要求正旭公司支付材料款及机械费255344元及违约金。2016年9月27日，双方达成调解协议，由正旭公司向李光齐支付货款90000元。正旭公司已实际支付。2016年7月27日，案外人魏观潮向一审法院起诉正旭公司，要求正旭公司支付货款183375元及资金占用费82782元。2016年9月23日，双方达成调解协议，由正旭公司支付魏观潮所欠货款210000元。正旭公司已实际支付。

2017年5月10日，成都市中级人民法院作出（2017）川01民终3722号终审民事判决书，载明：“本院认为，正旭公司认可其为案涉工地的承包方以及‘资料专用章’为正旭公司的印章，何江持有正旭公司‘医院门诊大楼工程项目资料报送专用章’以项目部负责人的身份与广仪经营部签订钢材购销合同，广仪经营部有理由相信何江签订合同和结算的行为代表正旭公司，……。”，判决驳回正旭公司上诉，维持一审关于正旭公司向郫县广仪钢材经营部支付货款274039元及违约金的判决。正旭公司已实际支付郫县广仪钢材经营部359256.5元。

2018年2月7日，成都市中级人民法院作出（2017）川01民初16000号终审民事判决书，判决驳回正旭公司上诉，维持一审关于正旭公司向苏华东支付劳务费73546元及逾期付款违约金的判决。正旭公司已实际向苏华东支付80372元。

以上四案，正旭公司共支付739628.5元（90000元+210000元+359256.5元+80372元）。正旭公司因上述案件支付四川恒和信律师事务所律师费共计40000元。

六、结合正旭公司出示的代垫人工及材料款票据，及***、何江的质证意见，一审法院认定吊顶工程和消防工程产生的相关费用为540673元，除上述四案涉及的款项外，正旭公司另支付的人工及材料款共计1452451元。

七、根据正旭公司出示的水电费缴费通知单及票据，及***、何江关于其未支付过电费的陈述，一审法院确认正旭公司支付的施工水电费为58357元。

一审法院认为，正旭公司承包案外人四川地质医院发包的案涉工程项目后，转包给***，虽然在正旭公司与四川地质医院签订施工合同前，正旭公司与***签订有书面劳动合同，且在施工合同签订后，正旭公司为***缴纳了社保，但不论***是否与正旭公司建立了劳动关系，正旭公司将案涉工程转包给不具有施工资质的个人的事实成立，因此，正旭公司与***之间转包案涉工程的协议无效，但案涉项目工程已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，双方应参照合同约定结算工程价款。正旭公司与***约定，施工总价为7154430元，最终工程价款以该项目实际竣工审计结算总价为准。案涉工程的审计总价为9422228元，由于***、何江未进行吊顶工程和消防工程的施工，故该两项工程款应予以扣除。正旭公司主张超过7154430元的部分系因吊顶工程和消防工程增加的工程量产生，但正旭公司举出的代垫人工及材料款明细及相应票据中，与吊顶和消防工程有关费用仅为540673元，故扣除该540673元后，剩余工程款8881555（9422228-540673）元均系正旭公司应支付***、何江的。

因正旭公司对外支付人工及材料款2192079.5（739628.50+

1452451）元、增值税、营业税及附加税金280376.4元及施工用水电费58357元共计2530812.9元，均系正旭公司实际支付的工程价款范畴内的费用，因此，应在应支付给***、何江的工程款中予以扣除。由于正旭公司应支付给***、何江的工程款为8881555元，以及尚未退还的风险责任金为50000元，共计8931555元。故正旭公司已超额支付***、何江（已支付7197500+代为支付2530812.9-应支付8931555）796757.9元。根据生效民事判决书载明“何江持有正旭公司‘医院门诊大楼工程项目资料报送专用章’以项目部负责人的身份与广仪经营部签订钢材购销合同”、***与何江关于“何江是案涉工程项目的实际负责人”的陈述及***与何江共同向正旭公司出具的《承诺书》载明何江愿意为***承担连带责任担保，一审法院认定何江实际参与施工合同的履行，何江与***系共同施工人，应共同承担对正旭公司的支付责任。正旭公司于2017年8月2日起诉主张权利，***、何江应自该日起按中国人民银行同期贷款利率向正旭公司支付资金占用利息。

虽然双方约定，应对第三方而支付的律师费等费用由***、何江承担，且约定***、何江应支付正旭公司利润分配金额20万元，但由于一审法院已认定双方的转包协议无效，故正旭公司不能依据转包协议主张该上述费用。对正旭公司提出的已支付***社保11291.11元的主张，由于该费用不属于建设工程施工合同的范畴，故本案不予处理。关于正旭公司提出的已支付成本费发票费用36105.26元，由于正旭公司陈述其系因做账需要产生，故不属于工程款范围，故一审法院不予支持。关于正旭公司提出的已支付项目人员差旅费及其它费用245334.1元的主张，由于正旭公司出示的票据无法证明和本案工程价款的关联性，故一审法院不予支持。关于正旭公司提出的已支付企业所得税188444.56元的主张，由于正旭公司未出示票据予以证明，故一审法院不予支持。

据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、***、何江于判决生效之日起十五日内共同向正旭公司支付796757.9元；二、***、何江于判决生效之日起十五日内向正旭公司支付资金占用利息（以796757.9元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2017年8月2日起计算至实际付清之日止）；三、驳回正旭公司的其他诉讼请求。一审案件受理费19131元、保全费2520元，共计21651元，由***、何江承担10915元，由正旭公司承担10736元。

二审中，***、何江向本院提交如下新证据：1.***以正旭公司名义与四川地质医院就案涉工程进行结算的竣工结算资料，拟证明涉案工程总结算价非为判决书认定的9422228元，而应为9831211元。2.案涉工程现场的工程量现场签证单，拟证明正旭公司单方与业主结算时，遗漏了大量结算资料。3.领工程进度款承诺书和中国建设银行的转账凭证，拟证明案涉消防工程系由***承建。4.案涉工程项目部与蒲孟良就消防工程形成的结算单，拟证明蒲孟良在进行消防工程的施工。

正旭公司发表质证意见认为，1.证据1并非新证据，该套资料在正旭公司与发包方进行结算时已作为审计结算的基础，该套资料系审计造价结果的计算依据。发包人与承包人在案涉合同中明确约定最终工程价款以实际竣工审计结算总价为准，故应以四川众鑫工程造价咨询有限公司审计造价金额9422228元作为案涉工程价款。2.证据2已被纳入审计资料并作为审计资料的一部分。审计过程中，发包人和承包人多次联系***要求其提供审计资料，但其拒不提交，而审计资料的变更、增加又均以案涉工程的现场签证为据，故结算过程中出现结算资料遗漏的后果也应由***承担。另，正旭公司对于签证资料所载金额是否包含在正旭公司提交的审计金额之内无法予以核实。3.对领工程进度款承诺书的真实性无法确认，且正旭公司无法确认该承诺书出具人的身份；对于第一张转账凭证，因无银行公章，故对其真实性不予认可；第二张转账凭证为手填，故对其真实性不予认可；对第三张***转账给王志20000元的凭证的真实性不予认可，王志与本案无关，该凭证也未涉及消防工程的问题，故该证据无法达到***、何江的证明目的。4.对于证据4的结算单，对该证据的真实性不予认可。本院审查后，将在“本院认为”部分对证据1、证据2是否采信予以评述，证据3、证据4均为蒲孟良出具，结合正旭公司向蒲孟良支付消防工程费用的证据，本院对真实性予以采信，但能否达到证明目的将结合全案证据予以认定。

正旭公司向本院举示证据：1.《四川地质医院消防工程合同书》《医院门诊大楼项目施工补充合同》《医院门诊大楼工程项目消防专业分包工程结算协议》，拟证明因发包方设计变更导致案涉消防工程工程量增加，蒲孟良实际完成工程量价款为630000元，针对该款项正旭公司垫付388500元。2.《防火门窗生产及安装承包合同》，拟证明四川申力门业有限责任公司为案涉工程提供防火门、窗的生产及安装服务，正旭公司亦实际支付价款。3.《应急电源柜买卖合同》，拟证明正旭公司向四川博傲电气有限公司购买应急电源柜，并垫付货款21936元。4.《建筑材料供货和安装合同》《四川地质医院门诊楼项目一层大厅吊顶工程承包合同》《地质医院门诊大楼项目吊顶结算单》，拟证明案涉工程吊顶部分由方元承包建设，正旭公司垫付的吊顶工程款为89215元。5.《四川省地质局医院塑钢窗制作安装工程施工合同》及结算单、《材料购销合同》，拟证明2015年12月18日何江与都江堰市博西装饰材料经营部结算，何江尚欠付货款9600元以及质保金4778元，后正旭公司重新与该公司签订材料购销合同并垫付14000元材料款。6.四川地质医院门诊大楼门厅门头修复前状况照片，拟证明何江所做的门厅门头项目质量不合格并在验收前损坏，故正旭公司聘请王辉进行修复。7.《医院门诊大楼项目建设工程施工合同》，拟证明正旭公司与发包方约定双方依据第三方造价审核单位的审计价款进行最终结算。

何江、***发表质证意见认为，1.若认定案涉工程系由何江、***实际完成施工，则应由何江、***与案涉消防工程施工单位进行结算，故对于正旭公司未经何江、***同意进行的该项结算不予认可；消防合同为复印件，故对其三性不予认可；何江、***并未参与门诊大楼项目施工补充合同的履行，故对该证据三性均有异议。2.对第二组证据的三性均有异议，案涉消防门、门窗已于2015年7月由***完成施工，故正旭公司无需重新安装门窗，其亦不可能在2016年另行签订合同。3.对第三组证据的真实性、合法性有异议，何江、***已于2015年8月23日购买了所有的应急柜和电源柜并支付了150000元，故正旭公司提供的时间为2016年的合同与事实不符。4.对第四组证据的三性不予认可，方元的身份无法确认，且吊顶工程的工程价额应为45000元。5.根据***与该工程劳务班组任伟的结算清单，***仅欠付款额9600元，而非第五组证据所示的14000元。6.第六组证据的照片无法显示案涉大楼门厅门头损坏的具体原因。7.对第七组证据的真实性予以认可。本院对上述证据是否采信，将结合全案予以认定。

二审中，因何江、***对正旭公司支付的人工费、材料费提出异议，正旭公司再次提交了一审时支付各项费用的证据，何江对正旭公司向陈敏、田小艳、张福兵、李松涛、何爱民、王志、罗德全、何松明、刘光超、李龙川、李光齐、何松明、华阳立强建筑机具租赁站、贺山棕、黄禄兴、廖庆、敬兴树等人支付的费用予以认可；对正旭公司向吴某、张天金等人支付的费用不予认可。对魏观潮等案外人向正旭公司提起诉讼的四案，只认可正旭公司垫付的判决或调解书确认的本金，对其他费用不予认可。

除一审查明“结合原告出示的代垫人工及材料款票据，及被告的质证意见，本院认定吊顶工程和消防工程产生的相关费用为540673元，除上述四案涉及的款项外，正旭公司另支付的人工及材料款共计1452451元”的事实外，本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。

二审另查明，一审庭审中，何江、***在答辩时称“原告与***签订的项目管理风险责任书及承诺书、劳动聘用合同都是以合法的形式掩盖原告非法出借建筑施工企业资质证书及营业执照的以获取非法利益的目的，应认定为无效”“在该项目施工过程中，原告没有提供任何的资金技术管理方面的帮助，只是在二被告因甲方长期拖欠工程款，且工程不能够进行验收、审计，被告被迫撤出工地，原告在无奈的情况下作了一些收尾工作”，质证阶段，何江、***当庭认可正旭公司已经支付的费用金额是7197500元，对增值税、营业税及附加税金280376.4元的真实性没有异议，并陈述“涉及蒲孟良、四川申力门业、杨洪贤、杨明辉属于消防项目，系建设方强烈要求原告外包给建设单位关系户，被告并未施工，认可的欠付的金额为23万元”，同时还陈述“未对大厅吊顶施工是因为消防未验收合格，不能封顶”。

何江、***在一审中申请证人吴某到庭，吴某到庭陈述其“受被告何江雇佣，我与***是同事关系”。本院已经生效的（2017）川01民终16000号民事判决书亦查明，“木工班组现场管理人员吴某以项目负责人何江的名义与苏华东进行了结算，形成了《地质医院木工班组结账清单》（以下简称结账清单），合计劳务费用348516.76元，已借支270000元，扣除没用的材料款4970元，下欠工程款金额为73546元。该结账清单右下方落款为项目负责人何江的字样，并加盖‘医院门诊大楼工程项目四川省正旭建设工程有限责任公司资料报送专用章’字样的印章。该结账清单左下方备注：‘因为当时我出差去新疆了，由吴某代我结算签字’，落款为2016年6月7日何江”。

二审中，正旭公司称其未向业主单位报过结算价，而是由***、何江以正旭公司的名义直接向医院报结算价，何江陈述“我们报给医院过，我们报的是9831211元，但是医院没有采纳，但是也没有具体的结果”。

本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：一、***、何江是否是实际施工人；二、如果***、何江为实际施工人，其与正旭公司之间的结算金额应当如何确定；三、如果何江、***为实际施工人，正旭公司向何江、***的已付工程款金额和垫付费用应当如何认定。

一、关于***、何江是否是实际施工人的争议焦点。虽然***与正旭公司签订了《劳动（聘用）合同》，但从一审***的答辩意见来看，其在庭审中明确该份合同中没有关于基本工资的约定，要件不合法，签订该份合同的实质是正旭公司出借建工企业资质给不具备施工资质的个人***，正旭公司在项目施工期间除了出借资质外，未提供任何形式的实际帮助。而在二审上诉过程中，***又称其与正旭公司建立了合法的劳动关系。***的陈述前后矛盾。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”之规定，***没有相反证据推翻其在一审中答辩的意见，故其上诉否认其实际施工人身份没有依据。何江虽然称其为正旭公司的员工，但正旭公司不予认可，证人吴某亦陈述其由何江雇佣，在何江不能提交其与正旭公司签订劳动合同的证据的情况下，何江对于其参与现场施工且为负责人没有合理解释。原审结合生效判决书、《承诺书》等证据，认定案涉工程实际由何江和***共同施工并无不当。

二、关于***、何江与正旭公司之间的结算金额应当如何确定的争议焦点。正旭公司与***签订《项目施工管理目标考核风险责任书》实质是正旭公司将案涉工程转包给没有施工资质的个人，该责任书应当认定为无效。但当前案涉工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，双方应参照该责任书关于工程价款之约定进行结算。双方在《项目施工管理目标考核风险责任书》中明确约定最终工程价款以该项目实际竣工审计结算总价为准，该约定应当作为双方结算工程款的依据。

二审中，何江虽然主张其向正旭公司报送了结算报告和结算资料，报送结算金额是9831211元，但正旭公司予以否认，主张何江、***是直接以正旭公司的名义向业主单位报送结算资料。而***、何江的代理人在二审举示新证据时，明确表述该证据是“上诉人以正旭公司名义与四川地质医院就案涉工程进行结算的竣工结算资料”，何江也在庭审中陈述其按照9831211元的结算价向业主单位报送了结算金额。无论是代理人的陈述还是何江的陈述，均与何江、***在一审中关于正旭公司除出借资质外没有为其提供任何形式的实际帮助的陈述相印证。因此何江、***在上诉状中关于正旭公司在未通知***的情况下就单方与业主单位进行结算的主张与其在庭审中的自认相互矛盾。当前何江、***没有证据证明其向正旭公司报送过结算资料，亦自认其直接向业主单位报送了结算价格。即使其在二审中提交了工程量现场签证单，但其直接向业主单位报送过结算资料，该证据也不能证明其关于正旭公司与业主单位隐瞒何江、***进行单方结算的主张。本院对何江、***提交的现场签证单不予采信。因正旭公司与***约定以该项目实际竣工审计结算总价为准，何江、***亦对《医院门诊大楼项目建设工程施工合同》没有异议，而正旭公司在原审中提交证据证实案涉工程的最终审计总价应为9422228元，且该审计总价是依据《医院门诊大楼项目建设工程施工合同》中关于委托第三方造价审核单位的约定作出的审计价款，故该价款应当作为案涉工程的全部总计价款。

诉讼中，双方对何江、***未最终完成吊顶和消防工程均无异议，但何江、***对由正旭公司完成的吊顶和消防工程造价提出异议。当前何江、***认可其未对吊顶进行施工，亦认可方元是正旭公司找来做吊顶的人，但何江、***主张吊顶工程造价不超过45000元。因何江、***关于吊顶工程造价不超过45000元的主张仅是其单方陈述，而正旭公司实际提交了向方元支付费用的依据，故应当认定吊顶造价为89215元。对于消防工程，因何江、***在一审中承认涉及蒲孟良、四川申力门业、杨洪贤、杨明辉属消防项目，其并未施工，但认可欠付的金额为23万元。同时对吊顶未能施工的辩解是消防验收不合格，不能封顶。结合何江、***的上述自认和正旭公司在诉讼中提交的转账记录、合同等多项证据，能够确认蒲孟良、四川申力门业、杨洪贤、杨明辉参与案涉工程的消防工程。但何江、***对于消防工程欠付金额仅为23万元不能有合理的依据予以佐证。相反，何江、***在二审中提交的《地质医院工地消防工程暂估价》中也记载“增量部分及其他工程量未决算”“根据合同价及增量部分，按决算师暂估价约计500000元（大写伍拾万元正）消防工程总价按最后决算确认为准。并验收合格，所有手续按规定规范要求达到标准。后支付余款。质量保修金按主合同执行。已付工程款240000元。春节前（即2016年1月20日前急需解决人工工资260000元）”该估价单上不仅有案涉工程资料报送专用章，亦有蒲孟良签名捺印。因此，即使按照该估价单上记载的金额，截止签订该估价单时，蒲孟良认为消防工程的暂估价也远远超过24万元。结合正旭公司提交的向蒲孟良转账的转账凭证以及承包合同等证据，本院对正旭公司因消防工程向蒲孟良支出388500元的事实予以确认。因何江、***在一审庭审中自认消防未验收合格，故正旭公司主张其因此支付返工费用有据可依，且正旭公司亦实际提供了向杨洪贤支付1800元、向四川申力门业支付26557元、向杨明辉支付33100元的转款凭证等证据，故本院认定上述费用为正旭公司为完善消防工程支付的费用。因本院对消防工程需要整改的事实予以确认，故正旭公司主张因购买应急电源柜而向四川博傲电气有限公司支付费用属于合理开资，正旭公司亦提交了支付21936元的凭证，故上述费用亦应计入正旭公司为完成消防工程支付的费用。上述正旭公司支付的消防和吊顶工程的费用总计561108元；本院认定正旭公司与何江、***之间的结算金额为8861120元。

三、关于正旭公司向何江、***的已付工程款金额和垫付费用应当如何认定的争议焦点。一审庭审中，何江与***自认收到正旭公司向其支付的款项为7197500元，正旭公司主张还有一部分款项应当视同其向何江与***垫付的费用。本院对此部分款项逐一进行认定：1.对于水电费，虽然何江、***主张正旭公司提供的证据是伪造的，但并未提交任何证据证实其主张，且其在一审中已经自认其未实际交付电费，正旭公司在一审中提交了其与业主单位关于水电费的往来函件和缴费收据，何江、***作为实际施工人，应当实际承担施工成本，故上述费用58357元亦应当视同正旭公司已经向何江、***支付的工程款；2.对于人工费、材料费的问题，涉及消防和吊顶的部分，前文已经论述并作出认定，二审中何江亦认可正旭公司向陈敏、田小艳、张福兵、李松涛、何爱民、王志、罗德全、何松明、刘光超、李龙川、李光齐、何松明、华阳立强建筑机具租赁站、贺山棕、黄禄兴、廖庆、敬兴树等人支付的1376815元，故对何江、***认可的人工费和材料费，本院亦予以认定；3.对于李光齐等案外人因案涉工程起诉正旭公司，最终法院裁判正旭公司承担支付责任的案件，何江、***只认可裁判本金，对利息等费用不予认可。本院予以逐一认定：（1）魏观潮案，何江、***予以认可，该笔费用计210000元，应认定为正旭公司代二人支出的费用；（2）苏华东案，生效判决认定正旭公司向苏华东支付73546元及逾期付款违约金（按中国人民银行同期贷款利率计算），何江、***不认可正旭公司因此案支付的案件的利息（即违约金）、案件保全费和诉讼费，但上述费用的产生原因在于作为实际施工人的何江、***未及时支付对价所致，故上述费用亦应认定为正旭公司代二人垫付的费用，计80372元；（3）同理，郫县广仪钢材经营部一案产生的诉讼费、判决本金和利息，亦应认定为正旭公司代二人垫付的费用，计359256.5元；（4）李光齐案调解确认的本金，保全费和案件受理费均应认定为正旭公司代二人垫付的费用，计93000元。上述费用合计742628.5元。4.对于增值税280376.4元等费用，何江、***在一审中对上述费用的真实性本身没有异议，***与正旭公司签订的《项目施工管理目标考核风险责任书》中约定该笔费用由***承担，虽然该责任书系***借用正旭公司资质的合同，被认定为无效，但该责任书反映了双方真实意思，支付税费亦应是***借用资质修建案涉工程的成本之一，且二人亦不能因合同无效而受益，故该笔费用亦应计入正旭公司为何江、***垫付的费用。5.对于人工费中何江、***与正旭公司有争议的部分，本院逐一予以认定：（1）吴某人工费13000元，因生效判决对吴某系案涉工程木工班组现场管理人员予以认定，且正旭公司出具了付款的证据，本院对上述费用予以认定；（2）对于正旭公司向都江堰市博西装饰材料经营部支付的14000元，何江、***只认可其中的9600元，但何江、***亦不能提交其与都江堰市博西装饰材料经营部结算的凭证。结合二人认可该经营部提供材料的事实和正旭公司提交实际付款的凭证，本院对上述14000元予以认定；（3）对于正旭公司向王安全支付的7000元，因正旭公司在诉讼中提交了证据证实其为何江认可的防水班组施工人员，并提交证据证实其支付7000元的情况，故对该7000元亦认定为正旭公司代何江、***支付的工程款；对于张天金，正旭公司提交了证据证实何江与之前的龙门架租赁合同，也提交了证据证实正旭公司实际向张天金支付了10500元，故该10500元亦认定为正旭公司代何江、***支付的工程款；对于正旭公司向侯亮、唐坤军等人支付的费用，正旭公司虽然提供了相关人员签署的收条和转款凭证，但因何江、***对上述人员的身份不予确认，正旭公司亦无证据证明其支付费用是基于案涉工程，故对上述人员收取的费用不予认定；虽然正旭公司主张门厅损坏，故找人修复，并提供了照片佐证，但因正旭公司未提交拍摄照片的原始载体，照片真实性无法确认，故对王辉支付的费用，亦不计入垫付费用。上述何江、***认可收到的费用与本院认定正旭公司代二人垫付的费用合计9700176.9元。因本院认定双方结算金额应为8861120元，正旭公司收取风险责任金50000元应予退还，合计8911120元。两项金额品迭后，正旭公司已经超付789056.9元。

因何江出具的《承诺书》明确载明其责任，且本院亦已认定其共同施工身份，原审认定***、何江共同向正旭公司承担返还责任并承担利息正确。

综上所述，上诉人何江、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但个别金额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销成都市成华区人民法院（2017）川0108民初5313号民事判决第三项；

二、变更成都市成华区人民法院（2017）川0108民初5313号民事判决第一项为“***、何江于本判决生效之日起十五日内共同向四川省正旭建设工程有限责任公司支付789056.9元”；

三、变更成都市成华区人民法院（2017）川0108民初5313号民事判决第二项为“***、何江于本判决生效之日起十五日内向四川省正旭建设工程有限责任公司支付资金占用利息（以789056.9元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2017年8月2日起计算至实际付清之日止）”；

四、驳回四川省正旭建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费、保全费按一审确定的方式负担；二审案件受理费19131元，由何江、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　田笛

审判员　　王果

审判员　　李玲

二〇一九年十月二十五日

书记员　　李丹