某某如、某某等与诸暨市神鹰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省诸暨市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0681民初6300号

原告：**如，男，1967年3月29日出生，汉族，住诸暨市。

原告：***，男，1971年2月25日出生，汉族，住诸暨市。

上述两原告共同委托诉讼代理人：钱伟，北京德恒（杭州）律师事务所律师。

被告：诸暨市神鹰房地产开发有限公司，住所地诸暨市暨阳街道大桥路46号。

法定代表人：朱百超，系公司董事长。

委托诉讼代理人：杨泽峰，浙江大公律师事务所律师。

第三人：杭州天香园林有限公司，住所地杭州市萧山区所前镇越王村（东山夏）。

法定代表人：朱之君。

原告**如、***与被告诸暨市神鹰房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称神鹰公司）、第三人杭州天香园林有限公司（以下至判决主文前简称天香公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2019年4月15日立案受理后,因案情复杂，依法由适用简易程序转为适用普通程序,于2019年10月9日公开开庭进行了第一次审理。原告**如、***的共同委托诉讼代理人钱伟、被告神鹰公司的委托诉讼代理人杨泽峰到庭参加诉讼。后为查明案情事实,本院依法通知杭州天香园林有限公司（以下至判决主文前简称天香公司）作为第三人参加本案诉讼,于2020年3月30日公开开庭进行了第二次审理。原告**如及两原告的委托诉讼代理人钱伟、被告神鹰公司的委托诉讼代理人杨泽峰到庭参加诉讼，第三人天香公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：判决被告神鹰公司支付工程款9578018元、违约金417476.13元，合计9995494.13元。事实与理由：2008年10月，第三人向被告承建了神鹰颐明园别墅二期景观工程1、2、3、4标段，并签订了施工合同。后天香公司按合同约定完成工程，并且1、2标己于2009年5月15日竣工验收合格，3、4标于2009年11月1日竣工验收合格。2010年11月至2011年4月期间，第三人与被告对上述工程量进行现场核对并签字确认，并按被告要求委托绍兴弘扬工程项目管理有限公司诸暨分公司进行了审计，合计金额为17578018元，被告己支付8000000元，剩余9578018元未支付。除此之外，第三人与被告签订的两份园林绿化工程施工合同中第19条明确约定了被告不按合同约定履行自己的各项义务、支付款项及其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任。违约金和赔偿金的数额及计算方法按合同价的3%计算。神鹰颐明园别墅二期景观工程的施工合同中约定价款为9217120元，神鹰颐明园别墅二期Ⅲ、Ⅳ标段景观工程合同约定价款4698751元，违约金总计417476.13元。第三人就剩余工程款项和违约金多次向被告催讨，被告均未支付。后第三人将其对被告享有的全部债权转让给两原告，并书面通知了被告向原告支付款项，但被告一直未向两原告支付。

被告神鹰公司辩称:1.被告未收到过第三人向两原告转让债权的有关通知，两原告主张第三人向两原告转让债权并因此可向被告主张债权并无确定证据证明，两原告提交的《债权转让协议》涉及的债权为确定债权，且为确定金额的债权，非工程价款结算请求权，也并非是第三人在施工合同项下全部的权利，本案诉由因此不能定性为建设工程施工合同纠纷，只是一个普通的合同纠纷，本案中被告并无协议书中对第三人的958.8万元债务，两原告应就其主张被告应支付拖欠的工程款及违约金没有相应的合同依据；2.即使《债权转让协议》涉及债权为工程款债权，被告早已与第三人就神鹰颐明园别墅二期景观工程1、2、3、4标段完成工程价款结算，被告已向第三人支付了全部结算款项，第三人对被告不享有任何债权，两原告向被告主张债权无事实依据；3.即使《债权转让协议》涉及债权为工程款债权，该涉及的债权协议中明确约定为确定金额，因第三人并未向两原告转让工程价款结算请求权以及违约责任的追究索赔权，两原告不具有要求结算神鹰颐明园别墅二期景观工程1、2、3、4标段两施工合同项下欠付工程款以及违约责任的主体资格，两原告对被告主张债权并不适格；4.即使《债权转让协议》涉及债权为工程款债权，且两原告有权主张结算未付工程价款，两原告主张的债权涉及的两工程均在2009年11月1日前竣工，按照合同确定的结算办法，被告在两工程中即使欠付第三人工程款，该主张也超过诉讼时效，本案也应依法驳回原告诉请。综上，依法应予以驳回原告全部诉请。

第三人天香公司未作答辩，但庭后提交说明一份，已委托公司股东宣天明、**如出庭诉讼。

??原告围绕自己的诉讼请求，提供了下列证据:

??1.园林绿化施工合同两份，证明第三人向被告承建了神鹰颐明园别墅二期景观工程的事实。被告质证认为:对原告提交的两份施工合同的真实性、合法性没有异议，对证据的关联性存在异议，合同的主体是被告和第三人之间，施工合同的履行也是该两主体，有关工程结算和权利义务也应在两主体之间进行，原告不是合同的相对人，无权基于合同主张对被告的相应权利。两个合同除了有关的范围存在差异之外，其他基本相同，其中对于承包的方式虽然约定为包工包料，但实际履行是包清工，合同所需的相关材料均是被告提供，另外合同的第十六条明确了合同竣工之后的结算方式，16.1、16.2、16.4条约定了相应的期间，是工程竣工之后十五天内递交竣工结算报告，十五天内被告要给予审核意见，以及没有正当理由不办理结算的，第三人有权主张权利，承包人应该在竣工验收后六十天内依法向发包人主张工程价款，有关的诉讼时效也因此起算，本案即使存在着欠付工程价款的情形，依据十六条各款的规定承包人也丧失了实体胜诉权。同时第十九条系违约责任条款，是合同相对人的专属权利，这个权利从后面的债权转让合同来看，并没有转让，同时债权转让协议是确定债权，本案工程价款的结算是一个结算请求权，只有经结算才能确定，并不是一个确定的债权。

???????2.单位工程质量综合评定表一份，证明神鹰颐明园别墅二期景观工程已经验收合格。被告质证认为:真实性、合法性无异议，关联性有异议，评定表的相对人是第三人和被告，不涉及两原告，评定表也不能说明被告欠付第三人工程款，另外工程质量评定是在2009年5月7日左右，也就是说工程竣工后有关的结算程序已开始起算。

???????3.审计报告初稿、关于神鹰颐明园别墅二期景观工程项目审计情况的说明复印件各一份，证明案涉工程经绍兴弘扬工程项目管理有限公司诸暨分公司审计，审计金额为17578018元。被告质证认为:不对复印件发表意见，即使是原件，对真实性也有异议，案涉的两个标段工程是包清工的工程，双方已经结算完成，也无需委托审计，不存在被告交付审计的事实，也不存在绍兴弘扬工程项目管理有限公司诸暨分公司陈述的其接受被告委托审计的事实，对汇总表的工程造价不予认可，这是原告单方面提交的咨询报告，不具有证明债权存在的效力。

????????4.债权转让协议及债权转让通知书各一份，证明第三人已将上述债权转让给了两原告，并书面通知了被告的事实。?被告质证认为:对真实性有异议，债权转让中第三人所盖的印章与两施工合同中的印章不同。另外协议转让的是一笔确定的债权，958.8万元的债权并不存在，也没有相应的证据能证明第三人对被告享有958.8万元的债权，协议转让的债权性质是一个确定金额的债权，不涉及有关施工合同项下的承包人对发包人除债权金额之外的其他权利，因958.8万元债权不存在，债权转让协议及通知即便真实，对被告也不具有约束力。

???????5.项目施工图纸一份，证明第三人负责施工范围。被告质证认为:对真实性不认可，图纸有关施工的范围、内容等并没有双方的确认，有关的标识等是单方确认的，不能证明案涉工程的范围及内容。

?6.绿化签证单、土建签证单、工程签证单若干，证明神鹰颐明园别墅二期景观项目中的景观部分系第三人包工包料施工的事实。被告质证认为:对6册签证单三性均有异议，签证单均没有被告的盖章确认，签字均为个人，对个人身份不认可，另外，案涉工程竣工时间是2009年11月，原告提交的签证单签核时间在2012年10月底，工程单的签核一般在工程前后，这份签证单签核在工程完成的三年后，不符合工程惯例，也不能证明债权转让所涉工程的确定金额的工程款。

7.情况说明一份，证明神鹰颐明园别墅二期景观工程造价审计是由被告委托绍兴弘扬工程项目管理有限公司诸暨分公司进行的。?被告质证认为:对三性均有异议，被告没有进行委托。

8.开票、收款明细表及发票收据，证明被告已经向第三人支付8000000元工程款。被告质证认为:对已支付8000000工程款无异议。

被告神鹰公司围绕自己的答辩意见，提供以下证据:

??????9.43组采购苗木等景观产品的凭据，证明被告合计为神鹰颐明园别墅二期景观工程采购8017994元的景观产品，且全部投入了二期景观工程。原告质证认为：对证据三性均有异议，仅能证明被告曾经采购过该部分苗木，但苗木具体用于哪部分工程无法体现。

经原、被告庭审举证、质证，第三人天香公司未到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利，本院对上述证据逐一分析认证如下：对于证据1，本院对该证据的真实性予以确认，但被告认为与第三人实际是包清工的关系，但也未能提交包清工的相应依据，因第三人未到庭，故无法对合同的履行情况进行确认；对于证据2，双方均无异议，本院对该组证据的三性予以确认；对于证据3，因该审计报告为初稿，并不是双方确认的结算审计价格，且原告提交的审计报告初稿系复印件，故无法据此认定案涉工程审计金额为17578018元；对于证据4，本院对该组证据的三性均予以认定；对于证据5，该图纸未经双方签字确认，天香公司也未到庭，故无法据此认定案涉工程范围；对于证据6，签证单上签字的个人均未在双方合同中明确已取得被告授权，具有代表被告确认变更增加工程量的权利，且天香公司也未到庭，无法展开质证，故据此无法认定案涉工程的工程量；对于证据7，该说明由案外人出具，未到庭接受原被告的询问，无法对其内容的真实性予以确认，即使该说明能够证明系被告委托审计，但审计报告为初稿，未经被告认可，也无法作为定案依据；对于证据8，本院对该组证据的三性均予以确认；对于证据9，仅能证明被告曾经采购过该部分苗木，但苗木是否投入案涉工程无法体现。

本院对以下事实予以认定：2008年10月20日，第三人天香公司与被告神鹰公司签订关于诸暨市神鹰?颐明园别墅二期景观工程的园林绿化工程施工合同一份，合同载明：承包方式为包工包料，开工日期为2008年7月15日，竣工日期为2009年5月15日。2009年8月10日，双方又签订关于诸暨市神鹰?颐明园别墅二期Ⅲ、Ⅳ标段景观工程的园林绿化工程施工合同一份，合同载明：承包方式为包工包料、开工日期为2009年4月15日，竣工日期为2009年11月1日。2009年5月7日，第三人与被告双方确认诸暨市神鹰?颐明园别墅二期景观工程的质量综合评定为合格。被告已向第三人支付工程款8000000元。2019年3月1日，两原告与第三人签订债权转让协议一份，约定：因第三人尚欠两原告借款人民币1040万元，第三人依法承建了诸暨神鹰颐明园二期景观工程1、2、3、4标段，并于2009年5月7日完成竣工验收。第三人对被告享有958.8万元债权。第三人将对被告享有的债权依法转让给两原告。同日，第三人出具债权转让通知书一份，明确将对被告所享有的关于诸暨神鹰颐明园二期景观工程1、2、3、4标的债权，依法转让给两原告，与此转让债权相关的其他权利也一并转让。被告自接到该债权转让通知书后无需向第三人履行债务，直接向两原告履行全部义务。且本债权转让通知未经债权受让人书面同意不得撤销。

另查明，原告**如、宣天明系第三人天香公司的股东。

本院认为,本案的争议焦点为：1.如何确定本案的案由。案由的确定关键要区分当事人争议的究竟是哪一份合同。本案表面上来看是债权转让合同纠纷，两原告也是基于债权转让合同起诉到法院，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条规定,债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人,但根据合同性质不得转让的、按照当事人约定不得转让的和依照法律规定不得转让的除外。法律、法规并不禁止建设工程施工合同项下的债权转让,被告及第三人亦未约定合同项下的债权不得转让,第三人向两原告转让案涉工程的债权,无需就债权转让事项征得被告的同意。被告自收到本院寄送的副本之日起，已知晓第三人向两原告转让债权的事实,两原告与第三人之间的债权转让合法有效。两原告已基于受让第三人的债权取得本案诉讼主体资格。本案纠纷的本质是因原合同的履行而产生，案件的诉讼标的也是原合同所涉及的权利义务，且纠纷产生主要还是基于原建设工程施工合同的工程款结算，故本院认为应以建设工程施工合同纠纷作为本案的案由。2.被告是否尚欠第三人工程款及欠付工程价款的确定。本案两原告认为审计报告初稿系原告委托审计，审计价17578018元可以作为确定案涉工程价款的依据，但被告在庭审中明确不予认可，即使由被告提起该次审计，因该审计报告仅为初稿，审计结论也未经双方签字确认，故该审计结论不能作为确定给付工程价款的依据。同时，被告对两原告主张的工程承包方式、工程范围及工程量均不予认可，两原告也未能提供充分依据予以证明，第三人也未能到庭参加诉讼，故本院尚无法对两原告证明合同履行情况的相应证据进行认定，且即使对案涉工程的承包方式、工程范围、工程量等予以认定，在原、被告对于工程款存在争议的前提下，司法审计作为确认工程价款的唯一途经，两原告在庭审中也明确表示放弃，故本院无法确认被告所负债务的具体金额，该后果应由两原告承担。

综上，两原告主张被告欠付工程款9578018元、违约金417476.13元，证据不足，本院不予支持。第三人天香公司虽未到庭参加诉讼，但鉴于已查明的事实，依法可作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条之规定,判决如下:

驳回原告**如、***的诉讼请求。

案件受理费81768元，由原告**如、***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审　判　长　　荣文华

审　判　员　　周　超

人民陪审员　　蒋培南

二〇二〇年四月二十八日

书　记　员　　李　昊