某某、马鞍山市东源建筑安装有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省马鞍山市博望区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖0506民初1528号

原告：***，男，1965年4月15日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。

委托诉讼代理人：张有旺，安徽华冶律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陆志伟，安徽华冶律师事务所律师。

被告：马鞍山市东源建筑安装有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区汇金广场4-907。

法定代表人：伋兴欣，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：纪静盼，该公司职员。

被告：安徽博马投资有限公司，住所地安徽省马鞍山市博望区博望镇工贸路广电站一楼门面房。

法定代表人：吴颖，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张言达，安徽福达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王珊珊，安徽福达律师事务所律师。

原告***与被告马鞍山市东源建筑安装有限公司（以下简称东源建安公司）、安徽博马投资有限公司（以下简称博马投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年11月1日立案后，依法适用简易程序，于2021年11月17日公开开庭审理了本案。原告***的委托诉讼代理人张有旺，被告东源建安公司委托诉讼代理人纪静盼，被告博马投资公司委托诉讼代理人王珊珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出如下诉讼请求：1.判令东源建安公司立即向***支付工程款1800500元，并承担逾期付款违约金（以905270元为基数、自2020年9月23日起计算至2021年6月22日止，以1054475元为基数、自2021年6月23日起计算至2021年11月20日止，以1800500元为基数、自2021年11月21日起计算至实际付清工程款之日止；以上违约金均按一年期贷款市场报价利率标准计算）。2.判令博马投资公司在欠付工程款范围内对***承担连带付款责任。3.判令博马投资公司退还***投标保证金50000元。4.本案诉讼费用由东源建安公司、博马投资公司承担。

***诉请的事实与理由是：2018年10月19日，东源建安公司与***签订了《工程项目协作协议》一份，约定东源建安公司将其从博马投资公司承包的博望高新区机械设备制造园二期3#、6#、7#、8#标准化厂房工程转包给***施工，***施工范围等详见东源建安公司与博马投资公司签订的总承包合同。《工程项目协作协议》签订后，***按约履行了施工义务，案涉工程于2019年11月20日经竣工验收合格。2020年6月22日，东源建安公司与博马投资公司签订《建设工程竣工结算审定签署表》，共同确认案涉工程竣工决算造价为14920500元。但***至今仅收到工程款13120000元。另，***于2018年9月5日通过东源建安公司向博马投资公司汇付了50000元投标保证金，博马投资公司理应将该50000元投标保证金退还***。

“博望高新区机械装备制造园3#、6#、7#、8#标准化厂房工程补充协议”第九条约定，工程全部完工、交付使用，付至总价的60%，工程审计（即指工程造价审核确认）结束后三个月内，付至审定总价的94%，其中5%为房屋保修金，打入质检站监管账户，按保修条款有关规定执行和返还，另1%留在博马投资公司一年内付清。故根据该项约定：1.案涉工程于2020年6月22日造价审核结束，审定价款为14920500元；三个月后，即2020年9月23日起，博马投资公司依约应付工程款为14025270元（14920500元×94%，计14025270元），但博马投资公司仅支付工程款13120000元，欠付工程款是905270元（14025270元－13120000元），故自2020年9月23日起，博马投资公司应以欠付的工程款905270元为基数，支付逾期付款违约金。2.工程造价审核结束后一年内，付清扣留的1%工程款，即博马投资公司自2021年6月23日起，依约应付工程款为14174475元（14920500元×95%，计14174475元），欠付工程款是1054475元（14174475元－13120000元），故自2021年6月23日起，博马投资公司应以欠付的工程款1054475元为基数，支付逾期付款违约金。3.工程经竣工验收合格后二年内，依法应返还工程质量保证金，案涉工程于2019年11月20日经竣工验收合格，即博马投资公司自2021年11月21日起应支付欠付的全部工程价款14920500元，故自该日起应以欠付的工程款1800500元（14920500元－13120000元，计1800500元）为基数，支付逾期付款违约金。此外，根据案涉协议约定，在工程完工后，工程价款付至总价的60%，但截止2019年11月20日案涉工程完工时，博马投资公司仅支付进度款4082000元，其中2019年1月28日付260万元、5月16日付60万元，2019年9月21日付28.2万元、10月25日付60万元，即截止工程竣工验收之日，博马投资公司所付进度款仅占合同约定价款14700000元的28%，严重违反了协议约定，也正是基于此，博马投资公司从未提及所谓的工期延误问题。

东源建安公司辩称：***是案涉工程实际施工人。东源建安公司与博马投资公司签订案涉工程承包合同时，双方约定的是固定总价合同，并未约定结算金额需经审计确认。另外，东源建安公司认为博马投资公司主张的工期延误事实不能成立，因为是博马投资公司拖欠进度款才导致了工期顺延，如果说存在不能如期交工的情形，那也是博马投资公司自身原因造成的。

博马投资公司辩称：1.案涉工程总价款并非14920500元，而是14074583.8387元。案涉项目完工后，经博马投资公司委托安徽华正建设工程咨询有限公司审计，总工程价款为14074583.8387元，并非***主张的金额；审计总价与***主张的金额存在的差额在于：3#厂房增加的工程量价值只有134409.63元；涉案工程存在尚未施工完毕的部分，该部分工程款经审计为180181.65元；合同约定的工期为150天，每拖延一天、罚款2000元，涉案工程于2018年10月28日开工、2019年11月20日竣工，工期长达389天，故按照合同约定，东源建安公司应支付延误工期的罚款，共计478000元；涉案工程施工所用水电费101644.1413元，依约应由施工方承担，该部分费用也应当在总工程款中予以扣减；综上，案涉工程最终审计价款为14074583.8387元。2.博马投资公司已付工程款13120000元，目前仅有954583.8387元工程款未付，而该部分工程款的付款条件尚未成就。理由如下：其一，博马投资公司承担的付款义务应按案涉《建设工程施工合同》及《博望高新区机械装备制造园3#、6#、7#、8#标准化厂房工程补充协议》予以确认，而根据上述补充协议第九条的规定，博马投资公司在案涉工程审计结束后三个月，付至总工程款的94%，剩余5%作为房屋保修金，打入质监站监管账户，按保修条款有关规定执行和返还，剩下的1%一直留在博马投资公司，直到1年后付清。案涉工程因东源建安公司的原因，审计结果至今尚未得到确认，即案涉工程截止目前尚未通过审计，故依约博马投资公司只需付至总工程款的60%，因而即使在不扣除保修金的基础上，博马投资公司的已付款也已超过了合同约定的付款进度。其二，东源建安公司在法院有被执行案件，其公司账户一直被冻结，故该公司要求博马投资公司不要再继续向其支付工程款，且博马投资公司已付的13120000元的工程款，东源建安公司至今也未能提供全部的增值税专用发票。其三，东源建安公司的违约行为给博马投资公司造成了巨大损失，因案涉工程逾期交付时间长达239天，如东源建安公司能将涉案厂房如期交付，则博马投资公司出售该厂房时，只需缴纳2%的土地增值税，现博马投资公司出售该房产需缴纳6%的土地增值税，故东源建安公司及***给博马投资公司造成的直接经济损失是1280000元，对于该损失博马投资公司保留向东源建安公司及***索赔的权利。综上所述，东源建安公司与博马投资公司之间的工程承包合同尚未履行完毕、双方权利义务尚不明确、付款条件亦未成就，故***无权要求博马投资公司在欠付工程款范围内承担责任，应依法驳回其对博马投资公司的诉讼请求。至于***诉请博马投资公司返还其投标保证金问题，因合同未约定返还期限，故博马投资公司认为应在支付最后一笔工程款时一并返还。

***针对诉讼请求提交的证据有：

1.身份证复印件一份，拟证明***身份事项。

2.东源建安公司及博马投资公司工商登记信息查询网页截图复印件两份，拟证明东源建安公司与博马投资公司主体资格情况。

3.《工程项目协作协议》《建设工程施工合同》《博望高新区机械装备制造园3#、6#、7#、8#标准化厂房工程补充协议》原件各一份，拟证明：东源建安公司与博马投资公司之间存在建设工程承包合同关系；***与东源建安公司之间存在建设工程转包合同关系；上述协议及合同对案涉工程价款及付款条件等具体约定情况。

4.单位工程质量竣工验收记录原件四份，拟证明***实际施工的案涉工程质量经竣工验收合格。

5.《建设工程竣工结算审定签署表》原件一份，拟证明东源建安公司与博马投资公司对案涉工程造价经审核，确认为14920500元。

6.银行《客户收付款入账通知》复印件一份、东源建安公司制作的汇付工程款明细表与迟延支付工程进度款明细表各一份，拟证明：***通过东源建安公司向博马投资公司汇付投标保证金50000元；截止目前，博马投资公司支付工程款合计13120000元；2019年11月20日，案涉工程竣工验收时，博马投资公司支付工程款合计4082000元，仅占合同约定造价的28%，明显违反了补充协议的约定，亦可证实博马投资公司主张***或东源建安公司工期延误没有事实、法律依据。

东源建安公司围绕抗辩主张提交收据原件一份，拟证明***通过东源建安公司向博马投资公司汇付投标保证金50000元。

博马投资公司围绕抗辩主张所举证据有：

1.《建设工程施工合同》原件一份、《博望高新区机械装备制造园3#、6#、7#、8#标准化厂房工程补充协议》复印件一份，拟证明：案涉工程由博马投资公司发包给东源建安公司施工；合同约定工期为150天，每拖延一天、罚款2000元；合同约定工程价款是14700000元，工程质量保证金为700000元；工程交付一个月内上报工程合格的竣工资料和工程竣工验收书及工程决算；工程审计结束后三个月内，付至审定总价的94%，其中5%为房屋保修金，打入质监站账户，按照法律规定的保修条款有关规定执行和返还，剩余1%留在博马投资公司1年内付清；目前案涉工程尚未审计，加之部分分项保修期未过，故博马投资公司截止目前不欠付东源建安公司工程款。

2.《承诺书》《工期延误函》原件各一份、《竣工备案表》复印件四组，拟证明案涉工程开工时间是2018年10月28日，竣工日期为2019年11月20日，工期389天，超出合同约定的150天，一共超出是239天，按照合同约定及东源建安公司的承诺，工期延误的罚款金额为478000元。

3.3#厂房增项部分审计表复印件一组，拟证明东源建安公司施工的3#厂房增项部分价值，经审计是134409.63元。

4.3#、6#、7#、8#标准化厂房未做部分表格复印件一组，拟证明东源建安公司案涉工程未施工部分价值，经审计是180181.65元。

5.承诺书及委托付款函原件一组，拟证明东源建安公司账户被冻结，该公司要求博马投资公司不要对其账户汇款，故即使有款项未付，也并非博马投资公司过错。

庭审质证时，东源建安公司对***提交的六组证据均无异议。博马投资公司对***提交的证据的质证意见是：

1.对证据1、2、4无异议。

2.对证据3中的《建设工程施工合同》及《博望高新区机械装备制造园3#、6#、7#、8#标准化厂房工程补充协议》无异议，但认为《工程项目协作协议》与博马投资公司无关，其真实性由法庭核实。

3.对证据5的真实性无异议，但对***主张的证明目的不予认可，认为博马投资公司在该份结算审定表上盖章，是表示同意东源建安公司按照14920500元的价格报审，并非认可最终结算价为14920500元，且该表格上审查单位并未盖章确认，故14920500元并非最终审计结算价。

4.证据6中的《客户收付款入账通知》是复印件，不予质证；汇付工程款明细表与迟延支付工程进度款明细表，是东源建安公司制作的，对付款金额无异议，但付款节点当庭无法核实、不予确认，且即使付款节点、进度属实，也不能以此抗辩而不承担延误工期的责任，同时，按照补充协议第九条的约定，博马投资公司并不存在拖延支付进度款的事实。

***、博马投资公司对东源建安公司提交的证据均无异议。

***对博马投资公司所举证据的质证意见是：

1.对证据1的真实性无异议，但对博马投资公司主张的证明目的持有异议；其一，***与东源建安公司并没有工期延误的事实，工期顺延是因博马投资公司迟延支付工程进度款，以及水电和消防等部分单项工程由案外人施工所致；其二，根据《建设工程施工合同》的约定，如发包人博马投资公司迟延支付工程进度款，只需承担银行贷款标准的利息损失，而承包人东源建安公司工期延误则需每天承担2000元罚款，权利义务上的约定明显不公平，也明显过高；其三，《博望高新区机械装备制造园3#、6#、7#、8#标准化厂房工程补充协议》中约定的审计，是对案涉工程造价进行审核确认，并非委托行政管理部门审核，也非委托第三方审核；综上，发包人与承包人对案涉工程造价已经审核确定，博马投资公司主张工程款支付条件尚未成就，不能成立。

2.对证据2中的《承诺书》及《竣工备案表》的真实性无异议，对《工期延误函》的真实性有异议，认为该份《工期延误函》是博马投资公司单方制作的，***作为实际施工人并未签收，不能证实博马投资公司曾向东源建安公司或***主张过工期延误之事。

3.证据3、4均是复印件，既没有博马投资公司与东源建安公司的盖章，也没有***的签字确认，甚至都没有博马投资公司声称的所谓工程造价咨询部门的印章，故该两组复印件只是博马投资公司单方制作的书面材料，等同于博马投资公司的在庭审中的单方陈述，在本案中不具备任何的证明力，对其真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。

4.对证据5的真实性无异议，但认为该组证据与本案没有关联性，导致***提起诉讼的原因并非东源建安公司账户被冻结，而是因为博马投资公司长期拖延支付案涉工程的进度款及工程款。

经审查，本院认证意见如下：

1.***提交的证据1、2、4，东源建安公司及博马投资公司均无异议；经审核，该三组证据具备真实性、合法性及关联性，依法应予认定。

2.***所提交的证据3中的《建设工程施工合同》及《博望高新区机械装备制造园3#、6#、7#、8#标准化厂房工程补充协议》，与博马投资公司所举证据1，属相同的两份证据，各方当事人对该两份证据的真实性均无异议；经审核，该两份证据具备真实性、合法性，且与本案事实亦具有关联性，依法予以认定，但***与博马投资公司各自主张的证明目的能否成立，本院将结合其他在案证据予以综合认定；***提交的该组证据中的《工程项目协作协议》，协议相对方东源建安公司无异议，经审核，能够证实案涉工程由东源建安公司转包由***实际施工，与本案事实具有关联性，可在卷佐证。

3.***所提交的证据5，东源建安公司及博马投资公司对其真实性均无异议；经审核，该份证据具备真实性、合法性及关联性，依法可予认定，至于***主张的证明目的能否成立，本院将结合案涉工程《建设工程施工合同》及《博望高新区机械装备制造园3#、6#、7#、8#标准化厂房工程补充协议》等其他在案证据予以综合认定。

4.***所提交的证据6中的《客户收付款入账通知》，与东源建安公司提交的收据原件，是同一份证据材料，博马投资公司对其真实性无异议；经审核，该份汇付凭证能够证实案涉工程关于投标保证金的汇付事实，依法予以认定；***提交的该组证据中的汇付工程款明细表与迟延支付工程进度款明细表，是东源建安公司单方制作，未经博马投资公司确认，且博马投资公司仅认可付款总金额，并对付款时间不予确认，故该两份明细表仅能证实案涉工程已付款情况，对***主张的其他证明目的依法不予支持。

5.东源建安公司提交的收据原件及博马投资公司提交的证据1的认证意见，已为***提交的证据6及证据3的认证意见所包含，不再赘述。

6.博马投资公司提交的证据2中的《承诺书》，与案涉工程《建设工程施工合同》及《博望高新区机械装备制造园3#、6#、7#、8#标准化厂房工程补充协议》相关内容能够相互印证，依法予以认定，但该份《承诺书》仅能证实案涉工程承包人东源建安公司承诺将严格履行合同义务等，并不能直接证实承包人或实际施工人***存在工期延误事实；至于《工期延误函》，经审核，系博马投资公司单方制作，承包人东源建安公司及实际施工人***均不予认可，虽然结合在案的《竣工备案表》等证据材料，能够确认案涉工程实际工期超出合同约定工期，但是否存在合理正当的工期顺延事实并不明确，且仅凭博马投资公司单方制作的《工期延误函》并不足以证实承包人东源建安公司或实际施工人***在履行案涉合同过程中存在工期延误事实，故依法对《工期延误函》的证明效力不予认定；《竣工备案表》与***所举证据4，内容相互印证，能够证实案涉工程于2019年11月20日经竣工验收合格，具备真实性、合法性及关联性，依法予以认定。

7.博马投资公司提交的证据3、4，是两组复印件，***及东源建安公司均不予认可；经审核，该两组复印件真实性、合法性及关联性均无法核实，且与在案其他证据内容相悖，故依法不予认定。

8.博马投资公司提交的证据5，系东源建安公司委托博马投资公司将案涉工程部分款项汇至该公司指定账户，与本案事实之间并不具有关联性，亦非博马投资公司拒付案涉工程款的正当理由，故依法不予认定。

根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：

2018年10月16日，东源建安公司向博马投资公司出具书面《承诺书》一份，言明东源建安公司接受并研究博马投资公司“博望高新区机械装备制造园3#、6#、7#、8#标准化厂房工程”后，承诺如下：1.完全响应该项目招标文件各项条款，并对所提供投标文件内容的真实性负责；2.一旦中标，保证严格履行合同约定的责任与义务，按招标方满意的质量完成施工任务，确定安全施工、文明施工等；3.承诺在150天以内完成施工（除雨雪天恶劣天气及春节例假以外）等。东源建安公司在投标人落款处加盖该公司公章，并由该公司法定代表人伋兴欣签名。

2018年10月18日，博马投资公司（发包人、甲方）与东源建安公司（承包人、乙方）签订《博望高新区机械装备制造园3#、6#、7#、8#标准化厂房工程补充协议》一份，约定：1.工程名称：博望高新区机械装备制造园3#、6#、7#、8#标准化厂房工程。2.工程地点：马鞍山博望高新区。3.工程内容：3#、6#、7#、8#四栋厂房图纸结合招标文件要求的内容，建筑面积约15920平方米。4.承包范围：施工图纸内容（招标文件内容要求）。5.合同工期总日历天数：150天（春节例假除外）。6.合同价款：14700000元（其中钢结构约5500000元）；本合同价款依据发包方提供的施工图纸中土建、钢结构内容以及图审后设计部门的修改意见内容，并经双方协商此价格一次性包干，如有设计变更签证，价格结算按本协议第七条执行。7.双方约定工期顺延的其他情况：总工期150天，每拖延一天、罚款人民币2000元；因人为因素和不可抗天气因素或经发包方、监理签证的，工期不顺延。8.合同价款与调整（即协议第七条）：双方约定合同价款的其他调整因素，即现场签证及设计变更，发包方要求的变更及标外增加的工程量，按实调整，计算方法定额执行2000年省综合定额及相应的取费标准，按15%下浮取值，审定价＝（定额价＋材差＋相关政策调整）×相应费率×0.85，材料价格执行施工期间信息价或业主核定价；现场包干价不下浮。9.工程款支付：双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间，是原则按各分部实际完成工程量的50%支付进度款，即每栋厂房基础全部完成付该厂房进度款40万元；三层研发楼封顶验收后，付该栋研发楼进度款40万元；四栋钢结构及屋面板全部制作安装完成，每栋支付60万元（计240万元）；工程交付一个月内上报工程合格的竣工资料和工程竣工验收书及工程决算，工程审计结束后三个月内，付至审定总价的94%，其中5%为房屋保修金，打入质检站监管账户，按保修条款有关规定执行和返还；另1%留在甲方一年内付清（无息）。10.本协议为双方签订的《建筑工程施工合同》一部分，本协议与双方签订的《建筑工程施工合同》有抵触的以本协议为准；协议内容双方均有义务不得对外泄露等。博马投资公司在发包人处加盖该公司公章，而东源建安公司在承包人处加盖该公司合同专用章。

2018年10月19日，东源建安公司（单位、甲方）与***（工程项目负责人、乙方）签订《工程项目协作协议》一份，约定：1.工程名称：博望高新区机械装备制造园二期3#、6#、7#、8#标准化厂房工程。2.工程合同价款：14700000元整。3.工程合同期限：150天。4.工程质量标准约定：合格。5.工程承包范围：详见甲方与建设单位签订的总承包合同。6.承包方式：按照合同约定的工期和质量标准，完成协议约定的工程范围和内容，并在质量保修期内承担工程质量保修责任，采取自负盈亏、独立核算、分配自定、风险自担的原则承揽项目等。7.工程款的结算及付款方式，按与建设单位签订的合同执行，由乙方自行与建设单位结算，但工程款必须汇入甲方指定账户；工程款的领用手续必须由项目负责人亲自办理并出具收据，甲方承诺在收到工程款之日起三个工作日内给予乙方办理工程款付款手续；管理费扣除标准为1%；该工程的税收乙方必须按照国家税法严格执行自行承担等。东源建安公司在甲方处加盖该公司公章，***在乙方处签名。

2018年10月26日，博马投资公司（发包人）与东源建安公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定双方就博望高新区机械装备制造园二期3#、6#、7#、8#标准化厂房工程施工及有关事项协商一致，共同达成如下协议：1.工程概况：（1）工程名称：博望高新区机械装备制造园二期3#、6#、7#、8#标准化厂房工程；（2）工程地点：马鞍山市博望高新区；（3）工程内容：3#、6#、7#、8#标准化厂房及研发楼工程，总建筑面积约15920平方米，其中厂房建筑面积约为11126.42平方米，生产研发楼建筑面积约为4793.58平方米，结构类型见蓝图；（4）工程承包范围：工程施工各分项蓝图范围内的施工承包及招标文件内容要求，结合清单报价内容（详见工程量清单）。2.合同工期：计划开工日期为2018年11月1日，计划竣工日期为2019年3月30日；工期总日历天数为150天，工期总日历天数与根据签署计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准（节假日）。3.质量标准：符合国家质量验收合格标准。4.签约合同价与合同价格形式：签约合同价为14700000元；合同价格形式：固定总价合同（清单包干价）。合同自双方签字、盖章后生效。该合同由博马投资公司、东源建安公司分别加盖公章、合同专用章，并由博马投资公司委托代理人马坤全签名、东源建安公司法定代表人伋兴欣加盖私人印章。后该合同于2018年11月6日备案于马鞍山市住房和城乡建设委员会。

博马投资公司与东源建安公司签订的上述《建设工程施工合同》的“专用合同条款”部分载明：1.合同当事人及其他相关方：监理人为安徽华正建设工程咨询有限公司，设计人为巢湖市建筑设计院有限责任公司。2.工程量清单错误的修正：自中标通知书发出后10日内，承包人应仔细核对发包人提供的工程量清单内容，若发现发包人提供的工程量清单中的工程量与有约束力的施工图纸计算的工程量误差在±3%以外（±3%以内不予调整），或者工程量清单存在缺项或漏项的，允许调整合同价格；以上情况承包人若在规定的时间内未向发包人提出调整合同价格的书面材料，视为承包人已认同发包人提供的工程量清单的全部内容，施工过程中及竣工结算时均不予调整。3.承包人的一般义务：（1）承包人提交的竣工资料内容：竣工图和完整的工程档案资料，其中施工中没有设计变更，施工后由承包人在发包人提供的施工图纸加盖竣工图章，提交发包人；施工中只有零星的少量设计变更，承包人在施工图变更位置注明，并连同经发包人同意的变更签证，于竣工后由承包人加盖竣工图章交发包人；施工中对原设计变更较多，原施工图难于作为竣工图，应由承包人组织重新绘制竣工图并承担相应费用；（2）承包人提交的竣工资料移交时间：工程竣工后30天内；（3）承包人提交的竣工资料形式要求：符合竣工备案要求的纸质竣工资料（按要求盖章、签字）。4.工期延误：（1）由于发包人原因造成工期延误的，承包人应在情况发生后2天内，就延误的工期以书面报告向发包人提出，发包人在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出意见，视为发包人同意顺延工期；上述工期顺延的情况，发包人不承担窝工、停工、机械进出场、台班费等在内的其他责任；（2）双方确定竣工日期时，已充分考虑可能出现各种形式的雨雪、冰雹、台风、高温天气、停电、停水、节假日、扰民和民扰、道路施工影响等不利因素及发包人分包工程的合理工期；（3）若由承包人自身原因导致延期的，每延期目标工期1天，按2000元每天扣除违约金；此违约金的支付并不能解除承包人应完成工程的责任或合同规定的其他责任；因延误工期给发包人带来的其它损失按实另计；因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为签约合同价的4%。5.合同价格形式：单价合同；综合单价包含的风险调整范围为：本合同组成部分投标文件报价书（工程量清单报价书）中所报的综合单价包括但不限于为完成本项子目工程所需的所有人工费、材料（或供应品及设备）（包含运费、采保费、辅材、配件等）、机具、二次搬运费、机械台班费、设备安装费、管理费、利润、保险费、风险费、不可预见费以及就本项子目工程所做的试验所需各项费用及其他履行本项子目工程有关的各项成本与费用；本合同组成部分投标文件报价书（工程量清单报价书）中所报的综合单价已包括但不限于所有材料（或供应品及设备）（包含辅材、配件）涨价等合同明示或暗示的所有一切风险、责任和义务的费用，承包人不得因工程所需全部的人工、材料（或供应品及设备）（包含辅材、配件）、机械台班等涨价，或因与本合同施工有关的成本费用的增加为理由而要求调整单价，且不得以未充分了解成本因素而要求调整综合单价或签约合同价或请求额外补偿。6.付款周期：按工程节点支付；发包人逾期支付进度款的违约金计算方式：以发包人签发的进度款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。7.验收和工程试车：（1）移交、接收全部与部分工程：竣工时间以发包人组织的竣工验收合格日期为准；经发包人组织，监理人、承包人、勘察设计单位、质量监督部门等有关单位共同验收合格的工程，则自验收结束之日起15天内承包人将工程移交给发包人；（2）竣工退场：承包人完成竣工退场的期限执行通用合同条款，竣工退场在竣工验收合格后14日内，并经发包人书面确认。8.竣工结算：（1）竣工付款申请：承包人提交竣工付款申请单的期限为工程竣工验收合格后一个月内；（2）竣工结算审核：发包人审批竣工付款申请单的期限为收到承包人提交的最终结清申请后90天内完成审批并向承包人颁发最终结清证书，发包人完成竣工付款的期限为签发竣工付款证书后7天内；（3）最终结清：发包人完成最终结清申请单的审批并颁发最终结清证书的期限为收到承包人提交的最终结清申请后28天内；发包人完成支付的期限为签发最终结清申请证书后的28天内。9.缺陷责任期与保修：缺陷责任期的具体期限是自实际竣工验收合格日期起计算24个月（工程质量保修书载明：缺陷责任期终止后，发包人应退还质量保证金）；工程竣工结算时一次性扣留结算审核价款5%作为质量保证金；工程保修期执行合同附件3-工程质量保修书规定。10.违约：发包人无正当理由未按合同约定支付工程进度款，承包人承诺施工不间断，经承包人书面催告十四天后，发包人仍未支付工程进度款的，以发包人签发的工程进度款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；若由承包人自身原因导致延期的，每延期目标工期1天，按2000元每天扣除违约金。11.争议解决：因合同及合同有关事项发生的争议，向马鞍山仲裁委员会申请仲裁。12.补充条款：本工程价款结算审计，执行《马鞍山市政府投资建设项目审计监督办法》第二十四条和市审计局关于印发《补充规定》的通知第五条，即：“审计机关对政府投资建设项目单项工程的审减率超过10%的，施工单位应当支付高估冒算违约金；高估冒算违约金按照审减率10%以上部分审减额的10%收取，审减20%以上的，按照审减率10%以上部分审减额的20%收取，并由建设单位代扣上缴财政”。

2019年11月20日，案涉“博望高新区机械装备制造园二期3#、6#、7#、8#标准化厂房工程”，经建设单位（发包人）博马投资公司、监理单位安徽华正建设工程咨询有限公司、施工单位（承包人）东源建安公司、设计单位巢湖市建筑设计院有限责任公司及勘察单位安徽汇华工程科技股份有限公司共同验收合格。同时，竣工验收记录及《竣工验收备案表》均载明：案涉工程于2018年10月28日开工，并于次年11月20日经竣工验收合格。

2020年6月22日，博马投资公司与东源建安公司在《建设工程竣工结算审定签署表》中的发包单位、承包单位处分别盖章；该《建设工程竣工结算审定签署表》主要内容为：工程名称系博望高新区机械装备制造园标准化厂房二期工程3#、6#、8#标准厂房；发包单位为博马投资公司；承包单位为东源建安公司；审定日期为2020年6月22日；报审结算造价为14920500元；调整金额为220500元；审定结算造价14920500元；另结算办理情况说明栏注明：附本工程竣工结算报告及其他。

另查明，东源建安公司为有限责任公司，该公司经营范围为建筑安装工程，机电安装工程施工，房屋建筑工程施工，建筑装修装饰工程，电力工程施工，钢结构工程，建筑劳务等。2018年9月6日，***通过承包人东源建安公司向发包人博马投资公司汇付投标保证金50000元。***、东源建安公司及博马投资公司均认可，案涉工程已付工程款合计13120000元。

另据本院核实，案涉工程并非政府投资建设项目。

本院认为，根据审理查明的事实及诉、辩意见，案涉纠纷争议焦点为：1.***诉请东源建安公司向其支付工程款1800500元，并承担逾期付款违约金能否成立。2.若***第一项诉请依法成立，则其要求博马投资公司在欠付工程款范围内对其承担付款责任的诉讼主张是否成立。3.***诉请博马投资公司退还其投标保证金50000元应否支持。另外，案涉《建设工程施工合同》《博望高新区机械装备制造园3#、6#、7#、8#标准化厂房工程补充协议》及《工程项目协作协议》虽均成立于《中华人民共和国民法典》施行前，但上述合同及协议的履行持续至《中华人民共和国民法典》施行后，且案涉纠纷系《中华人民共和国民法典》施行后履行合同发生的争议，故本案依法应当适用《中华人民共和国民法典》的相关规定。

关于争议焦点一。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十一条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效；承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人；承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二、三款的规定，认定无效。本案中，案涉工程承包人东源建安公司将其承建的博望高新区机械装备制造园二期3#、6#、7#、8#标准化厂房工程整体转包给自然人***施工，并签订《工程项目协作协议》，依法应当认定该转包行为违反了法律、行政法规的强制性规定，故案涉《工程项目协作协议》为无效合同。

依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。案涉“博望高新区机械装备制造园二期3#、6#、7#、8#标准化厂房工程”，于2019年11月20日经建设单位（发包人）博马投资公司、监理单位安徽华正建设工程咨询有限公司、施工单位（承包人）东源建安公司、设计单位巢湖市建筑设计院有限责任公司及勘察单位安徽汇华工程科技股份有限公司共同验收合格，故实际施工人***诉请参照合同关于工程价款的约定向其支付工程款不违反法律规定，依法可予支持。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条、第二十八条之规定，当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款；当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。本案中，博马投资公司（发包人）与东源建安公司（承包人）签订的《博望高新区机械装备制造园3#、6#、7#、8#标准化厂房工程补充协议》及《建设工程施工合同》均明确约定：14700000元的合同价款是除现场签证及设计变更签证外的清单包干价，且明确约定上述清单包干价包括但不限于为完成案涉工程所需的所有人工、材料、机具、二次搬运、机械台班、设备安装、管理、利润、保险、风险及不可预见费等各项成本与费用，并进一步明确上述包干价已包括但不限于所有材料涨价等合同明示或暗示的所有一切风险、责任和义务的费用等，即14700000元的合同价款是一次性包干价（固定价）；同时，上述协议及合同也明确约定：现场签证及设计变更，按实调整，计算方法为执行2000年省综合定额及相应的取费标准，按15%下浮取值，而材料价格执行施工期间信息价或业主核定价；由此可见，博马投资公司与东源建安公司对案涉工程的计价标准、计价方法已有明确具体的约定，依法应当按照双方的约定结算工程价款。博马投资公司辩称案涉工程价款依约应当交由第三方审计确定；本院认为，虽然博马投资公司与东源建安公司在协议中曾约定“工程审计结束后三个月内，付至审定总价的94%……审减率超过10%的，施工单位应当支付高估冒算违约金……由建设单位代扣上缴财政……”但结合案涉协议及合同的具体内容来看，并无关于案涉工程价款应交由第三方审计确定的约定，相反地，上述协议及合同非常明确具体的约定，清单内施工项目以固定价结算、清单外变更内容计价方法为套定额后下浮15%取值等，加之案涉工程并非政府投资建设项目，故上述协议中约定的“审计”应为审核确认工程价款，而协议中关于高估冒算违约金收取标准及由建设单位代扣上缴财政的约定，应视为对报审价格虚高之违约责任的约定；综上，博马投资公司的抗辩主张，事实、法律依据不足，依法不予采纳。

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条的规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，发包人博马投资公司、承包人东源建安公司于2020年6月22日分别在案涉《建设工程竣工结算审定签署表》的发包单位、承包单位落款处盖章，且该《建设工程竣工结算审定签署表》已明确载明；报审结算造价为14920500元，调整金额为220500元，审定结算造价14920500元等；同时，根据案涉《建设工程施工合同》的约定，承包人提交的竣工资料内容为竣工图和完整的工程档案资料，且明确约定对于施工中没有设计变更的，由承包人在发包人提供的施工图纸加盖竣工图章，提交发包人，对于施工中只有零星的少量设计变更，由承包人在施工图变更位置注明，并连同经发包人同意的变更签证，于竣工后由承包人加盖竣工图章交发包人，而对于施工中对原设计变更较多，原施工图难于作为竣工图的，则应由承包人组织重新绘制竣工图并承担相应费用；显而易见，案涉工程清单外的施工内容要想得到发包人确认，需履行相应的手续，而发包人在标明调整金额为220500元、审定结算造价为14920500元的《建设工程竣工结算审定签署表》上签章，应视为对案涉工程变更金额及总金额的审核确认。博马投资公司提出的案涉建设工程施工合同尚未履行完毕、当事人之间权利义务尚不明确，以及案涉工程付款条件亦未成就等抗辩主张，与本院查明事实不符，依法不予采信。

综上所述，案涉工程价款于2020年6月22日经发包人、承包人审核确认，故实际施工人***诉请东源建安公司依约向其支付工程款，并依约承担逾期付款违约金，具有事实、法律依据，依法应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息；利息从应付工程价款之日开始计付。鉴于案涉协议约定的逾期付款违约金计算标准—中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率标准已取消，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，故东源建安公司依约应按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率向***支付逾期付款违约金。根据审理查明的事实，本院对案涉工程欠付工程价款金额以及应予支付的逾期付款违约金具体确认如下：1.案涉工程于2020年6月22日经发包人、承包人审核确认工程总价款为14920500元；依照协议约定，三个月后，即2020年9月23日起，东源建安公司应付至工程款总额的94%，为14025270元（14920500元×94%）；截至此时，实际支付工程款为13120000元，故欠付工程款是905270元（14025270元－13120000元）。且自2020年9月23日起，东源建安公司依约应以欠付的工程款905270元为基数、按同期贷款市场报价利率，向***支付逾期付款违约金。2.根据案涉协议约定，工程造价审核确认后一年内，付清扣留的1%工程款，即自2021年的6月23日起，东源建安公司应付工程款为14174475元（14920500元×95%）；截至此时，案涉工程已付工程款为13120000元，故欠付工程款是1054475元（14174475元－13120000元）。如上，自2021年6月23日起，东源建安公司依约应以欠付的工程款1054475元为基数、按同期贷款市场报价利率，向***支付逾期付款违约金。3.依照案涉合同约定，案涉工程缺陷责任期的具体期限是自实际竣工验收合格日期起计算24个月，即为2019年11月20日至2021年11月20日，故自2021年11月21日起，东源建安公司应支付欠付的全部工程价款14920500元；截至此时，案涉工程实付工程款为13120000元，故欠付工程款是1800500元（14920500元－13120000元）。如前分析，自2021年11月21日起，东源建安公司依约应以欠付的工程款1800500元为基数、按同期贷款市场报价利率，向***支付逾期付款违约金。另外，东源建安公司依法还应承担本案诉讼费用。

关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，根据审理查明的事实，能够认定***为案涉工程实际施工人，且案涉工程已经竣工验收合格，同时，案涉工程价款已由发包人博马投资公司、承包人东源建安公司于2020年6月22日审核确认。故***诉请博马投资公司在欠付工程款范围内对其承担付款责任，理据充分，应予支持。至于博马投资公司提出的案涉工程承包人东源建安公司存在违约行为，以及要求东源建安公司承担违约及赔偿责任的抗辩主张，经查，不属于本案审理范畴，若有相应事实及证据，可由当事人双方依照案涉合同约定的争议解决途径另行处理。另外，鉴于***与博马投资公司之间并无合同关系，博马投资公司是依照法律规定在欠付工程款范围内承担相应的付款责任，故***诉请博马投资公司以欠付的工程款为基数，支付逾期付款违约金，没有事实、法律依据，依法不予支持。

关于争议焦点三。根据审理查明的事实，能够认定案涉工程完工后经竣工验收合格，且已逾缺陷责任期，故实际施工人***诉请发包人博马投资公司返还案涉工程投标保证金50000元，理据充分，依法应予支持。博马投资公司辩称因案涉合同未约定投标保证金的返还期限，故应在支付最后一笔工程款时一并返还，于法无据，不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十七条、第十九条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、马鞍山市东源建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款1800500元，并承担逾期付款违约金（以905270元为基数、自2020年9月23日起计算至2021年6月22日止；以1054475元为基数、自2021年6月23日起计算至2021年11月20日止；以1800500元为基数、自2021年11月21日起计算至实际付清工程款之日止；上述违约金计算标准为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率）。

二、安徽博马投资有限公司对马鞍山市东源建筑安装有限公司的上述付款义务在欠付工程款1800500元的范围内向***承担连带付款责任。

三、安徽博马投资有限公司于本判决生效之日起十日内返还***投标保证金50000元。

四、本案诉讼保全费5000元，由马鞍山市东源建筑安装有限公司负担。

五、驳回***其他诉讼请求。

本案受理费21454元，减半收取计10727元，由马鞍山市东源建筑安装有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。

审判员　　施琼

二〇二一年十二月八日

书记员　　鲍卉

附：本案相关法律条款及司法解释

《中华人民共和国民法典》

第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

第二十条民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第十七条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

第十九条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。

第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十八条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。

第二十九条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。