某某、安徽江声置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)皖05民终1179号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年11月12日出生，汉族，住上海市浦东新区。

委托诉讼代理人：郑加明（系***的弟弟），住江苏省扬州市江都区。

上诉人（原审被告）：安徽江声置业有限公司，住所地安徽省马鞍山市和县乌江镇石山新村。

法定代表人：舒文，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：吴军，该公司员工。

委托诉讼代理人：王海，北京大成（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：马鞍山市东源建筑安装有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区汇金广场4-907号。

法定代表人：汲兴欣，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张有旺，安徽华冶律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陆志伟，安徽华冶律师事务所实习律师。

上诉人***、安徽江声置业有限公司（以下简称江声公司）因与被上诉人马鞍山市东源建筑安装有限公司（以下简称东源公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省和县人民法院（2019）皖0523民初3880号民事判决，分别向本院提起上诉，本院于2021年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判。2.判令江声公司、东源公司承担一、二审诉讼费及案件诉讼保全费。事实与理由：一、东源公司和江声公司还应支付其工程款4475110.09元。1.东源公司支付给其工程款（除潘小彬、曹俊峰的工程款以外）为17985220元,其中有200万元不是工程款，而是江声公司股东吴军归还其的欠款,该事实其已提交相关证据，且吴军在另案中已认可。2.质保金657317.31元(21910577.09*0.03)也应一并支付,因为该质保金期限已到。一审庭审中,其向法院提供了收据、收条一组,证明案涉工程已于2019年4月投入使用，根据合同约定，案涉工程的质保期为2年,至2021年4月份，案涉工程质保期已届满，故应判令江声公司将工程质保金支付给其。3.开具发票问题不应考虑。其已开出税票金额19500000元,一审法院以其与案外的两个实际施工人对从东源公司领取的工程款所开出的增值税发票(其中增值税税率为11%、10%、9%)未能区分为由,判令先按现行税率9%计取,明显错误。一审庭审过程中,东源公司已将其开据的发票全部提供给了一审法院,发票的税率为11%,由于东源公司已将其及案外的两个实际施工人所开据的发票区分开来,所以不存在发票未能区分的事由，若案外两个实际施工人对东源公司对发票所作区分有异议,则案外两个实际施工人可以与东源公司进行沟通,与本案无任何关联，故本案应付工程款为21959772.09元(鉴定价)-(17985220元-吴军借款200万元)-1499442(江声公司支付)=4475110.09元。二、鉴定费22万元应由江声公司、东源公司承担。一审法院认为其未能举证证明已经履行了向江声公司、东源公司报送工程结算书及完整的结算资料的义务，判令鉴定费22万元由其承担是错误的。案涉工程早在2019年4月16日验收合格,并投入使用,其即报送资料要求决算,其也同意由江声公司指定的安徽华顺工程建设咨询有限公司进行审计。但江声公司、东源公司为拖延支付工程款一直怠于决算,其责任在江声公司、东源公司,故鉴定费应由江声公司和东源公司承担。

江声公司辩称，1.江声公司已付工程款的金额应当是18285060元，而非***所称17985220元，依据东源公司盖章的三个实际施工人的分配表，***签字确认已实际收到的工程款是17985220元，这是净得收益，还应当计算***按合作协议支付给东源公司的管理费299840元。2.案涉工程质保金尚未到期，***无权主张全部工程款。***拖延工期，拒不交付房屋，导致众多业主上访闹事，造成江声公司损失。一审中，***陈述向部分业主交钥匙，事实上是其拒不办理竣工交付，其向个别业主交付钥匙，并不是法律规定的房屋交付方式，不能视为交付使用。***在多方催促、政府协调的情况下，才在2020年4月14日交齐竣工资料，通过竣工验收备案。因此竣工时间应当是2020年4月14日，质保期尚未届满。3.关于税金问题，江声公司正常支付工程进度款，但***未及时开具发票，之后税率调整下降，实际开票税率和约定税率的差额部分，应当返还扣减。案涉工程存在三个实际施工人，***在开票时并未区分也无法区分，一审扣减计算的方式合情合理。4.***没有按照规定提交完整的施工及竣工资料，未办理竣工验收，导致最终通过司法鉴定确定工程造价，鉴定费应全部由***承担。

东源公司未发表辩称意见。

江声公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.由***承担案件诉讼费、保全费和鉴定费。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.***挂靠东源公司施工“楚江郦城”项目，***与东源公司签订《项目合作协议》，***应依据该协议向东源公司主张权利。而东源公司并非本案原告，东源公司未向其主张权利，一审不应判决其支付东源公司工程款。2.***挂靠东源公司，不具有实际施工人身份，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定。二、本案并未查明整个施工项目中，其（建设单位）与东源公司（总包单位）的最终结算情况，不能确定双方工程款的支付情况，依据审计结果，其已超付东源公司工程款。本案***仅就部分施工项目进行主张，根据合同相对性，***应与东源公司进行结算，其他施工人也应与东源公司结算。三、案涉工程其已支付东源公司工程款8500余万元，远超***施工部分的工程造价，东源公司收到工程款后的内部分配与其无关，其不应承担东源公司与他人分配结算工程款的责任。四、其不应再支付东源公司工程款，超付部分应予返还。1.***签字确认已收到工程款17985520元，加上管理费299840元，应认定***收到工程款18285060元。2.***还应承担的费用包括：借款2004167元、施工用水电费5万元，其代付混凝土款30万元，共计2354167元。3.按鉴定报告定额计算造价为21959772.09元，定额造价按照市场惯例应当下浮14%。4.即使按照鉴定报告和东源公司的分配款项，其也存在超付3277875元的情形，应予返还。其中超付***工程款金额为1042415元（***已收工程款18285060元+应承担2354167元+下浮3074368元-应扣除3%质保金711408元-鉴定造价21959772.09元）。

***辩称，1.其实际收到工程款17985220元，这其中包括东源公司管理费、税金和吴军还款200万元。2.关于税票问题，其已经提供了三个实际施工人的税票，并予以区分。3.关于工期，2018年4月16日，其将钥匙全部提交给江声公司指定的物业公司，物业公司收取了物业费，质保期自此时开始计算，质保期到期应该是2021年4月16日，其在2019年8月15日已经报送了工程决算书。4.其是实际施工人，江声公司自己还将工程分包给了潘晓彬和曹俊峰，三人均是实际施工人。一审中提交的《补充协议二》及关联案件的民事判决书、民事调解书及协议书，均能证明其是实际施工人。

东源公司辩称，1.***和江声公司在一审中提交的证据及各方陈述可以证明，江声公司首先确定了案涉工程的实际施工人是***，然后跟***签订建设工程施工合同，后来为了应付建设工程管理需要，以合法形式掩盖江声公司与***个人之间签订的建设工程施工合同关系，双方才找到其，***作为其代表与江声公司在2016年12月12日签订的建设工程施工合同是各方以虚假的意思表示实施的民事法律行为，是通谋虚伪表示。2.基于上述事实，一审判决江声公司就案涉工程在欠付工程款范围内对实际施工人承担给付义务，并无不妥。江声公司的上诉理由不能成立。3.除了***以外的两个实际施工人，实际上是江声公司与***协商后另外确定的实际施工人，并没有告知其，故其不可能对案涉工程的税款问题在三个实际施工人中进行分配，也不可能就代收代付款在三个实际施工人之间进行分配，一审证据中有一份其对三个实际施工人的纳税分配表，该分配表与事实不符。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令江声公司、东源公司支付4478110.09元；2、鉴定费220000元由江声公司、东源公司承担；3、诉讼费、保全费由江声公司、东源公司承担。

一审法院认定事实如下：2016年12月21日，发包人江声公司与承包人东源公司签订一份《建设工程施工合同》，约定江声公司将楚江郦城1-8#楼、S1-S2商业办公楼等工程发包给东源公司施工，工程内容为施工总承包，土建、水电安装、装饰等，工程承包范围为楚江郦城1-8#楼、S1-S2商业办公楼等工程施工图纸、招标文件、招标答疑规定的工程范围，包工包料，材料价差、市场波动、政策性调整等决算时按实调整；。钢材才、砼、水泥、砌块砖按照实际每个节点之间这几个月的《马鞍山市场信息价格》的月平均价格进行结算；计划开工日期为2017年1月2日，计划竣工日期为2018年12月30日，工期总日历天数720天；签约合同价为约5000万元，最终价以工程决算为准；承包人提交竣工付款申请单的期限为竣工后15日内，工程竣工验收合格后付至工程总造价的90%，结算完成后付至审定价的97%，合同价款3%作为质保金，等保修期满后按照保修年限分两次无息返还，工程保修期见附件3。

2016年12月7日，甲方东源公司与乙方（工程项目负责人）***签订一份《项目合作协议》，主要内容为：甲方依法中标的安徽楚江郦城项目工程，由甲方实施该工程的施工总承包管理，为便于管理，甲方委托乙方为该项目施工负责人，并将此工程交由乙方实际施工管理，甲方对工程施工全过程进行监督管理；工程名称为安徽和县乌江镇楚江郦城项目，建设单位为安徽江声置业有限公司，建筑面积为54393.49平方米，具体以本工程施工合同文件为准，承包范围为该项目全部工程量，合同暂定价8495.57万元（中标价），甲方将该工程交由乙方负责施工，甲方按工程决算造价1.5%收取管理费，工程施工合同文件中涉及的甲方对建设单位应承担的责任和义务由乙方负责承担和履行；甲乙双方就本合同单独组建项目部，负责完成本工程合同所有工作。甲方负责刻制本工程项目经理部印章（项目名称待定），此印章由乙方选派专人负责使用管理。本合同如有以甲方名义签订的由建设单位指定分包合同，在合同签订过程中，甲乙两方共同参与分包合同条款的制定。分包管理、配合工作由乙方负责实施。建设单位拨付的各种款项由甲方收取，在建设单位拨付工程款到账后，甲方扣除相应的管理费后及时支付给乙方。本工程结算工作由乙方具体负责。案涉工程已于2019年5月24日经验收合格。

2020年10月12日，安徽永涵工程咨询有限公司出具的《楚江郦城项目S1商铺及7#、8#楼工程造价鉴定意见书》中的鉴定结论为：1、依据《建设工程施工合同》（2016年12月21日签订）中约定的合同价款确定方法，得出的鉴定结果为21959772.09元；2、依据《乌江楚江郦城小区工程项目补充协议2》（2016年12月10日签订）中约定的范围及合同价款确定方法，得出鉴定结果为20277958.06元。同时还说明有：本项目商品砼按施工期信息价平均价计算总价共计为2249328.17元；S1商铺玻璃幕墙、玻璃雨棚工程造价为101854.70元；税金按合同签定时税率11%记取，提起相关单位给予关注（2018年5月1日以后增值税率调整为10%，2019年4月1日以后增值税率调整为9%），施工单位实际开票税率与计算税率差额部分按实返还给建设单位。

2016年12月10日，甲方江声公司与乙方吴军以及丙方***签订一份《乌江楚江郦城小区工程项目补充协议2》，主要内容为：乙方将乌江楚江郦城小区S1、2栋18层发包给丙方施工，工程承包范围及内容为S1、2栋18层按施工图纸外墙以内的工作内容（电梯、设计变更内容除外）；工程结算依据为S1、2栋18层按建筑面积1400元/平方米计算，建筑面积按施工图纸计算。

一审法院认为，案涉工程共有两份施工合同，一份为江声公司与东源公司签订的《建设工程施工合同》，另一份为江声公司与吴军和***签订的《乌江楚江郦城小区工程项目补充协议2》，从江声公司付工程款给东源公司，东源公司再将工程款支付给实际施工人以及东源公司向江声公司提供工程款发票等事实来看，实际履行的是江声公司与东源公司签订的《建设工程施工合同》，东源公司将其承包的工程通过与***签订《项目合作协议》交由***实际施工，可以确定***为案涉项目的S1商铺及7#、8#楼的实际施工人。***并非东源公司职工，其无施工资质，其作为委托代理人与江声公司签订《建设工程施工合同》，且其又与东源公司签订《项目合作协议》取得了案涉工程的承包建设，该两份合同因违反法律强制性规定而无效。法律规定建设工程合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已经竣工验收合格，***可以参照《建设工程施工合同》约定要求支付工程价款。《造价鉴定意见书》中载明，依据《建设工程施工合同》（2016年12月21日签订）中约定的合同价款确定方法，得出的鉴定结果为21959772.09元，该鉴定结果的税金是按合同签定时税率11%计取，因从东源公司领取款项多数是由***领取（包含***自己施工项目的工程款以及其领取其他项目工程款支付给案外的其他两个实际施工人），***及案外的两个实际施工人对从东源公司领取的工程款所开出的增值税发票（其中增值税税率为11%、10%、9%）未能区分，本院无法确认已开具的增值税票据中哪些属于***为案涉工程所开具，为使纠纷得以解决，先按照现行税率9%计取（***可在三个实际施工人对已开具的增值税发票进行认领后，按照票面税率与实际承担的税率的差额另案进行主张），因此该工程款（按9%增值税率计算）应为21520576.65元[21959772.09元-21959772.09元×（11%-9%）]。案涉合同约定，结算完成后付至审定价的97%，合同价款3%作为质保金，等保修期满后按照保修年限分两次无息返还，案涉的建设工程已于2019年5月24日经验收合格，保修期并未届满，故应支付至工程总款的97%，即20874959.35元（21520576.65元×97%）。***自认其已从东源公司领取了案涉工程的工程款17985220元，但***同时称其中有200万元是江声公司代其员工吴军归还的欠款，其同时还提供了加盖东源公司楚江郦城项目部资料专用章的《情况说明》，但东源公司与江声公司对此均不认可，东源公司认为该资料专用章是由***持有和管理，是***自行加盖的。从***与东源公司签订的《项目合作协议》可以看出，资料专用章确由***持有，且江声公司在支付给***款项时并未注明是代吴军归还借款，且***已经就该借款提起诉讼，故对***提出该付款中有200万元是江声公司代其员工吴军归还的欠款的主张，不予支持。***从东源公司领取的工程款17985220元应从所欠的工程款中扣除。江声公司认为应扣除***的借款2004167元（其中包含借款1499442元，另有2020年1月23日代付了一笔江绍月工资4725元），***认可借款1499442元，但对江声公司于2020年1月23日支付给江绍月工资4725元不认可，其认为该笔支出没有其签字，亦不属于三个实际施工人班组的。江声公司对此未能提供其他证据佐证该笔付款属于***所应承担的费用范围，应承担举证不能的后果，因此只能对***所认可的借款1499442元进行相应的抵扣。江声公司认为还应扣除东源公司按3%收取的管理费，因该管理费不属于江声公司应得的，其要求扣除于法无据，不予支持。江声公司认为还应扣除施工水电费5万元，***认为该笔费用系江声公司发包给做降水的施工班组而产生的电费，与其无关。江声公司未能提供其他证据佐证该笔费用属于***所应承担的费用范围，应承担举证不能的后果。江声公司认为还应扣除消防工程款82万元和桩基工程款78万元，***对此不认可，一审法院认为***在该案中所主张的工程款中并不包含消防和桩基项目，故对江声公司所提出扣除消防工程款82万元和桩基工程款78万元的主张不予支持。江声公司主张还应扣除30万元混凝土款，***认为江声公司支付该30万元是没有经过东源公司的，该30万元是三个实际施工人（***、曹俊峰、潘晓兵）的债务，该30万元是临时道路和活动板房的混凝土款。一审法院认为，该笔付款没有***签字确认，江声公司亦未能提供证据佐证该款属于***一人承担的范围，只能待其明确后可另行主张。江声公司主张扣除混凝土差价款80万元，无相应的证据佐证，不予支持。江声公司主张扣除发票差额22万元，一审法院已经按照9%增值税税率计算工程款，故对江声公司的此项主张，不予支持。江声公司主张按市场下浮14%计算工程款，***不认可，且合同中无此约定，故不予支持。至此，江声公司应付的工程款为1390297.35元（20874959.35元-17985220元-1499442元）。***未能举证证明其已经履行了向江声公司报送了工程结算书及完整的结算资料，江声公司不给予结算，因此案涉工程的鉴定费22万元应由***自行承担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、东源公司应于判决生效之日起十日内支付***工程款1390297.35元；二、江声公司对其所欠东源公司工程款1390297.35元承担给付责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费42624元，诉讼保全费5000元，合计47624元，由***负担29391元，江声公司和东源公司负担18233元。

二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对各方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院认定如下：一、对***提交的证据1中的汲升利书面证言，因证人未到庭，不予认定；对单据报销封面、客户回执、（2020）皖0523民初284号案件传票、庭审视频的三性予以认定；对通话录音（附文字整理内容），因江声公司对其真实性未予以否认，故对其真实性予以认定，但能否达到***的证明目的，将结合查明的事实和证据，综合予以认定。二、***提交的证据2中的楚江郦城物业公司收房钥匙收据和收费收据，与本案不具有关联性，不予认定。三、***提交的证据3增值税专票明细表及发票号码列表，因东源公司否认手写部分内容系其填写，故不予认定。四、对***提交的证据4中的《建设工程审计方式确认书》《工程决算报送清单》的三性予以认定；对照片、微信聊天记录，因无法确定所涉人员身份，不予认定。五、对江声公司提交的证据《竣工工程资料核查情况通知书》的真实性予以认定，但能否达到江声公司的证明目的，将结合查明的事实和证据，综合予以认定。

二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。

综合双方当事人的诉辨意见，归纳本案的争议焦点为：1.***是否系案涉工程的实际施工人，一审判令江声公司承担给付工程款责任有无依据；2.一审关于应付工程款的数额认定是否适当；3.一审认定由***承担鉴定费22万元，是否适当。

本院认为，关于争议焦点一，围绕楚江郦城1-8#楼、S1-S2商业办公楼工程，江声公司分别与东源公司、***及两案外人签订多份协议，根据上述协议内容可知，江声公司对***等三人实际施工案涉工程是明知的。东源公司陈述案涉工程中S1商铺及7#、8#楼其交由***实际施工，江声公司对***的实际施工范围也无异议，故根据现有的证据可以认定***为案涉工程S1商铺及7#、8#楼的实际施工人。就案涉工程S1商铺及7#、8#楼的工程款，一审判决江声公司在欠付东源公司工程款范围内向该部分工程的实际施工人***承担付款责任，于法有据，并无不当。

关于争议焦点二，江声公司与东源公司签订的《建设工程施工合同》、江声公司与***签订的《乌江楚江郦城小区工程项目补充协议2》以及东源公司与***签订的《项目合作协议书》均因违反法律强制性规定而无效。虽然上述合同无效，但案涉工程已经竣工验收合格，***可以请求参照合同约定支付相应的工程价款。从江声公司付工程款给东源公司，东源公司再将工程款支付给***等实际施工人以及东源公司向江声公司提供工程款发票等事实来看，本案实际履行的是江声公司与东源公司签订的《建设工程施工合同》，故***可以参照《建设工程施工合同》约定要求支付其实际施工部分工程的工程款。《造价鉴定意见书》依据案涉《建设工程施工合同》所约定的合同价款计算方法得出案涉工程S1商铺及7#、8#楼工程造价为21959772.09元，故一审法院据此确定案涉工程造价为21959772.09元，并无不当。1.鉴定机构在确定工程造价为21959772.09元时，其中所含税金是按照合同签订时税率11%计取的，但2018年5月1日以后增值税率调整为10%，2019年4月1日之后增值税率又调整为9%，故施工单位实际开票税率与约定税率差额部分应按实返还给建设单位。鉴于案涉《建设工程施工合同》所约定的楚江郦城1-8#楼、S1-S2商业办公楼等工程实际由多人分别施工完成并各自承担增值税开票义务，在其他实际施工人未参与本案诉讼，并对东源公司已开具的增值税发票进行区分的情况下，一审判决先按照现行税率9%计取，并据此确定案涉工程款为21520576.65元[21959772.09元-21959772.09元×（11%-9%）]，并无不妥。各方就增值税税率调整造成的权利义务偏差，可待后续明确后另行主张。2.关于质保金，案涉工程于2019年5月24日进行竣工验收，后经验收合格，一审判决时保修期尚未届满，一审未将质保金部分计算在本次应支付工程款范围内，并无不当。***上诉主张案涉工程已于2019年4月16日投入使用，依据不足，不予支持。综上，扣除质保金及***已领取案涉工程款17985220元，***应得工程款为2889738.72（21520576.65元×97%-17985220元）。

***上诉主张江声公司已付工程款中有200万元是江声公司代其员工吴军归还的借款，该200万元不应计算在已付工程款数额中。但该款项系由江声公司支付，在未对汇款的款项性质进行备注且江声公司不认可代付吴军借款的情形下，***提交的证据不足以证明其该上诉主张，故不予支持。

江声公司上诉主张在应付工程款中要扣除以下款项，本院不予支持，理由如下：（1）江声公司上诉主张应扣除***按约定需支付给东源公司的管理费，因该管理费系***与东源公司之间的约定，与江声公司无关，故江声公司在支付工程款中予以扣除于法无据，不予支持。（2）江声公司上诉主张应扣除***的借款2004167元，***一审已认可其中的借款1499442元，对其余不予认可，因江声公司未能提供充分证据证明其他款项属于***所应承担的范围，故对1499442元之外的部分不予支持。（3）江声公司上诉主张***系以东源公司名义总包施工，其应承担施工水电费5万元及30万元混凝土款，但上述费用没有经***签字确认，***主张的案涉工程款系***实际施工完成部分，江声公司未能提供充分证据证明上述费用系***施工部分的工程花费及应由***承担，故不予支持。（4）江声公司上诉主张按下浮14%计算工程款，于法无据，案涉合同中也并无此约定，故不予支持。综上，一审判决认定江声公司应付的工程款为1390297.35元（2889738.72-1499442元），并无不当。

关于争议焦点四，根据江声公司提交的由监理单位出具的《竣工工程资料核查情况通知书》及***提交的《建设工程审计结算方式确认书》《楚江郦城项目工程决算书报送清单》中所涉日期可知，***未能及时向江声公司报送工程结算书及完整的结算资料，一审认定案涉工程的鉴定费22万元由***自行承担，并无不当。

综上所述，***与江声公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费42624元，由***负担21312元，安徽江声置业有限公司负担21312元。

本判决为终审判决。

审 判 长　曹悝元

审 判 员　赵丽萍

审 判 员　方　芳

二〇二一年十月二十五日

法官助理　李　豪

书 记 员　刘文月

安徽省马鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)皖05民终1179号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年11月12日出生，汉族，住上海市浦东新区。

委托诉讼代理人：郑加明（系***的弟弟），住江苏省扬州市江都区。

上诉人（原审被告）：安徽江声置业有限公司，住所地安徽省马鞍山市和县乌江镇石山新村。

法定代表人：舒文，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：吴军，该公司员工。

委托诉讼代理人：王海，北京大成（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：马鞍山市东源建筑安装有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区汇金广场4-907号。

法定代表人：汲兴欣，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张有旺，安徽华冶律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陆志伟，安徽华冶律师事务所实习律师。

上诉人***、安徽江声置业有限公司（以下简称江声公司）因与被上诉人马鞍山市东源建筑安装有限公司（以下简称东源公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省和县人民法院（2019）皖0523民初3880号民事判决，分别向本院提起上诉，本院于2021年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判。2.判令江声公司、东源公司承担一、二审诉讼费及案件诉讼保全费。事实与理由：一、东源公司和江声公司还应支付其工程款4475110.09元。1.东源公司支付给其工程款（除潘小彬、曹俊峰的工程款以外）为17985220元,其中有200万元不是工程款，而是江声公司股东吴军归还其的欠款,该事实其已提交相关证据，且吴军在另案中已认可。2.质保金657317.31元(21910577.09*0.03)也应一并支付,因为该质保金期限已到。一审庭审中,其向法院提供了收据、收条一组,证明案涉工程已于2019年4月投入使用，根据合同约定，案涉工程的质保期为2年,至2021年4月份，案涉工程质保期已届满，故应判令江声公司将工程质保金支付给其。3.开具发票问题不应考虑。其已开出税票金额19500000元,一审法院以其与案外的两个实际施工人对从东源公司领取的工程款所开出的增值税发票(其中增值税税率为11%、10%、9%)未能区分为由,判令先按现行税率9%计取,明显错误。一审庭审过程中,东源公司已将其开据的发票全部提供给了一审法院,发票的税率为11%,由于东源公司已将其及案外的两个实际施工人所开据的发票区分开来,所以不存在发票未能区分的事由，若案外两个实际施工人对东源公司对发票所作区分有异议,则案外两个实际施工人可以与东源公司进行沟通,与本案无任何关联，故本案应付工程款为21959772.09元(鉴定价)-(17985220元-吴军借款200万元)-1499442(江声公司支付)=4475110.09元。二、鉴定费22万元应由江声公司、东源公司承担。一审法院认为其未能举证证明已经履行了向江声公司、东源公司报送工程结算书及完整的结算资料的义务，判令鉴定费22万元由其承担是错误的。案涉工程早在2019年4月16日验收合格,并投入使用,其即报送资料要求决算,其也同意由江声公司指定的安徽华顺工程建设咨询有限公司进行审计。但江声公司、东源公司为拖延支付工程款一直怠于决算,其责任在江声公司、东源公司,故鉴定费应由江声公司和东源公司承担。

江声公司辩称，1.江声公司已付工程款的金额应当是18285060元，而非***所称17985220元，依据东源公司盖章的三个实际施工人的分配表，***签字确认已实际收到的工程款是17985220元，这是净得收益，还应当计算***按合作协议支付给东源公司的管理费299840元。2.案涉工程质保金尚未到期，***无权主张全部工程款。***拖延工期，拒不交付房屋，导致众多业主上访闹事，造成江声公司损失。一审中，***陈述向部分业主交钥匙，事实上是其拒不办理竣工交付，其向个别业主交付钥匙，并不是法律规定的房屋交付方式，不能视为交付使用。***在多方催促、政府协调的情况下，才在2020年4月14日交齐竣工资料，通过竣工验收备案。因此竣工时间应当是2020年4月14日，质保期尚未届满。3.关于税金问题，江声公司正常支付工程进度款，但***未及时开具发票，之后税率调整下降，实际开票税率和约定税率的差额部分，应当返还扣减。案涉工程存在三个实际施工人，***在开票时并未区分也无法区分，一审扣减计算的方式合情合理。4.***没有按照规定提交完整的施工及竣工资料，未办理竣工验收，导致最终通过司法鉴定确定工程造价，鉴定费应全部由***承担。

东源公司未发表辩称意见。

江声公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.由***承担案件诉讼费、保全费和鉴定费。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.***挂靠东源公司施工“楚江郦城”项目，***与东源公司签订《项目合作协议》，***应依据该协议向东源公司主张权利。而东源公司并非本案原告，东源公司未向其主张权利，一审不应判决其支付东源公司工程款。2.***挂靠东源公司，不具有实际施工人身份，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定。二、本案并未查明整个施工项目中，其（建设单位）与东源公司（总包单位）的最终结算情况，不能确定双方工程款的支付情况，依据审计结果，其已超付东源公司工程款。本案***仅就部分施工项目进行主张，根据合同相对性，***应与东源公司进行结算，其他施工人也应与东源公司结算。三、案涉工程其已支付东源公司工程款8500余万元，远超***施工部分的工程造价，东源公司收到工程款后的内部分配与其无关，其不应承担东源公司与他人分配结算工程款的责任。四、其不应再支付东源公司工程款，超付部分应予返还。1.***签字确认已收到工程款17985520元，加上管理费299840元，应认定***收到工程款18285060元。2.***还应承担的费用包括：借款2004167元、施工用水电费5万元，其代付混凝土款30万元，共计2354167元。3.按鉴定报告定额计算造价为21959772.09元，定额造价按照市场惯例应当下浮14%。4.即使按照鉴定报告和东源公司的分配款项，其也存在超付3277875元的情形，应予返还。其中超付***工程款金额为1042415元（***已收工程款18285060元+应承担2354167元+下浮3074368元-应扣除3%质保金711408元-鉴定造价21959772.09元）。

***辩称，1.其实际收到工程款17985220元，这其中包括东源公司管理费、税金和吴军还款200万元。2.关于税票问题，其已经提供了三个实际施工人的税票，并予以区分。3.关于工期，2018年4月16日，其将钥匙全部提交给江声公司指定的物业公司，物业公司收取了物业费，质保期自此时开始计算，质保期到期应该是2021年4月16日，其在2019年8月15日已经报送了工程决算书。4.其是实际施工人，江声公司自己还将工程分包给了潘晓彬和曹俊峰，三人均是实际施工人。一审中提交的《补充协议二》及关联案件的民事判决书、民事调解书及协议书，均能证明其是实际施工人。

东源公司辩称，1.***和江声公司在一审中提交的证据及各方陈述可以证明，江声公司首先确定了案涉工程的实际施工人是***，然后跟***签订建设工程施工合同，后来为了应付建设工程管理需要，以合法形式掩盖江声公司与***个人之间签订的建设工程施工合同关系，双方才找到其，***作为其代表与江声公司在2016年12月12日签订的建设工程施工合同是各方以虚假的意思表示实施的民事法律行为，是通谋虚伪表示。2.基于上述事实，一审判决江声公司就案涉工程在欠付工程款范围内对实际施工人承担给付义务，并无不妥。江声公司的上诉理由不能成立。3.除了***以外的两个实际施工人，实际上是江声公司与***协商后另外确定的实际施工人，并没有告知其，故其不可能对案涉工程的税款问题在三个实际施工人中进行分配，也不可能就代收代付款在三个实际施工人之间进行分配，一审证据中有一份其对三个实际施工人的纳税分配表，该分配表与事实不符。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令江声公司、东源公司支付4478110.09元；2、鉴定费220000元由江声公司、东源公司承担；3、诉讼费、保全费由江声公司、东源公司承担。

一审法院认定事实如下：2016年12月21日，发包人江声公司与承包人东源公司签订一份《建设工程施工合同》，约定江声公司将楚江郦城1-8#楼、S1-S2商业办公楼等工程发包给东源公司施工，工程内容为施工总承包，土建、水电安装、装饰等，工程承包范围为楚江郦城1-8#楼、S1-S2商业办公楼等工程施工图纸、招标文件、招标答疑规定的工程范围，包工包料，材料价差、市场波动、政策性调整等决算时按实调整；。钢材才、砼、水泥、砌块砖按照实际每个节点之间这几个月的《马鞍山市场信息价格》的月平均价格进行结算；计划开工日期为2017年1月2日，计划竣工日期为2018年12月30日，工期总日历天数720天；签约合同价为约5000万元，最终价以工程决算为准；承包人提交竣工付款申请单的期限为竣工后15日内，工程竣工验收合格后付至工程总造价的90%，结算完成后付至审定价的97%，合同价款3%作为质保金，等保修期满后按照保修年限分两次无息返还，工程保修期见附件3。

2016年12月7日，甲方东源公司与乙方（工程项目负责人）***签订一份《项目合作协议》，主要内容为：甲方依法中标的安徽楚江郦城项目工程，由甲方实施该工程的施工总承包管理，为便于管理，甲方委托乙方为该项目施工负责人，并将此工程交由乙方实际施工管理，甲方对工程施工全过程进行监督管理；工程名称为安徽和县乌江镇楚江郦城项目，建设单位为安徽江声置业有限公司，建筑面积为54393.49平方米，具体以本工程施工合同文件为准，承包范围为该项目全部工程量，合同暂定价8495.57万元（中标价），甲方将该工程交由乙方负责施工，甲方按工程决算造价1.5%收取管理费，工程施工合同文件中涉及的甲方对建设单位应承担的责任和义务由乙方负责承担和履行；甲乙双方就本合同单独组建项目部，负责完成本工程合同所有工作。甲方负责刻制本工程项目经理部印章（项目名称待定），此印章由乙方选派专人负责使用管理。本合同如有以甲方名义签订的由建设单位指定分包合同，在合同签订过程中，甲乙两方共同参与分包合同条款的制定。分包管理、配合工作由乙方负责实施。建设单位拨付的各种款项由甲方收取，在建设单位拨付工程款到账后，甲方扣除相应的管理费后及时支付给乙方。本工程结算工作由乙方具体负责。案涉工程已于2019年5月24日经验收合格。

2020年10月12日，安徽永涵工程咨询有限公司出具的《楚江郦城项目S1商铺及7#、8#楼工程造价鉴定意见书》中的鉴定结论为：1、依据《建设工程施工合同》（2016年12月21日签订）中约定的合同价款确定方法，得出的鉴定结果为21959772.09元；2、依据《乌江楚江郦城小区工程项目补充协议2》（2016年12月10日签订）中约定的范围及合同价款确定方法，得出鉴定结果为20277958.06元。同时还说明有：本项目商品砼按施工期信息价平均价计算总价共计为2249328.17元；S1商铺玻璃幕墙、玻璃雨棚工程造价为101854.70元；税金按合同签定时税率11%记取，提起相关单位给予关注（2018年5月1日以后增值税率调整为10%，2019年4月1日以后增值税率调整为9%），施工单位实际开票税率与计算税率差额部分按实返还给建设单位。

2016年12月10日，甲方江声公司与乙方吴军以及丙方***签订一份《乌江楚江郦城小区工程项目补充协议2》，主要内容为：乙方将乌江楚江郦城小区S1、2栋18层发包给丙方施工，工程承包范围及内容为S1、2栋18层按施工图纸外墙以内的工作内容（电梯、设计变更内容除外）；工程结算依据为S1、2栋18层按建筑面积1400元/平方米计算，建筑面积按施工图纸计算。

一审法院认为，案涉工程共有两份施工合同，一份为江声公司与东源公司签订的《建设工程施工合同》，另一份为江声公司与吴军和***签订的《乌江楚江郦城小区工程项目补充协议2》，从江声公司付工程款给东源公司，东源公司再将工程款支付给实际施工人以及东源公司向江声公司提供工程款发票等事实来看，实际履行的是江声公司与东源公司签订的《建设工程施工合同》，东源公司将其承包的工程通过与***签订《项目合作协议》交由***实际施工，可以确定***为案涉项目的S1商铺及7#、8#楼的实际施工人。***并非东源公司职工，其无施工资质，其作为委托代理人与江声公司签订《建设工程施工合同》，且其又与东源公司签订《项目合作协议》取得了案涉工程的承包建设，该两份合同因违反法律强制性规定而无效。法律规定建设工程合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已经竣工验收合格，***可以参照《建设工程施工合同》约定要求支付工程价款。《造价鉴定意见书》中载明，依据《建设工程施工合同》（2016年12月21日签订）中约定的合同价款确定方法，得出的鉴定结果为21959772.09元，该鉴定结果的税金是按合同签定时税率11%计取，因从东源公司领取款项多数是由***领取（包含***自己施工项目的工程款以及其领取其他项目工程款支付给案外的其他两个实际施工人），***及案外的两个实际施工人对从东源公司领取的工程款所开出的增值税发票（其中增值税税率为11%、10%、9%）未能区分，本院无法确认已开具的增值税票据中哪些属于***为案涉工程所开具，为使纠纷得以解决，先按照现行税率9%计取（***可在三个实际施工人对已开具的增值税发票进行认领后，按照票面税率与实际承担的税率的差额另案进行主张），因此该工程款（按9%增值税率计算）应为21520576.65元[21959772.09元-21959772.09元×（11%-9%）]。案涉合同约定，结算完成后付至审定价的97%，合同价款3%作为质保金，等保修期满后按照保修年限分两次无息返还，案涉的建设工程已于2019年5月24日经验收合格，保修期并未届满，故应支付至工程总款的97%，即20874959.35元（21520576.65元×97%）。***自认其已从东源公司领取了案涉工程的工程款17985220元，但***同时称其中有200万元是江声公司代其员工吴军归还的欠款，其同时还提供了加盖东源公司楚江郦城项目部资料专用章的《情况说明》，但东源公司与江声公司对此均不认可，东源公司认为该资料专用章是由***持有和管理，是***自行加盖的。从***与东源公司签订的《项目合作协议》可以看出，资料专用章确由***持有，且江声公司在支付给***款项时并未注明是代吴军归还借款，且***已经就该借款提起诉讼，故对***提出该付款中有200万元是江声公司代其员工吴军归还的欠款的主张，不予支持。***从东源公司领取的工程款17985220元应从所欠的工程款中扣除。江声公司认为应扣除***的借款2004167元（其中包含借款1499442元，另有2020年1月23日代付了一笔江绍月工资4725元），***认可借款1499442元，但对江声公司于2020年1月23日支付给江绍月工资4725元不认可，其认为该笔支出没有其签字，亦不属于三个实际施工人班组的。江声公司对此未能提供其他证据佐证该笔付款属于***所应承担的费用范围，应承担举证不能的后果，因此只能对***所认可的借款1499442元进行相应的抵扣。江声公司认为还应扣除东源公司按3%收取的管理费，因该管理费不属于江声公司应得的，其要求扣除于法无据，不予支持。江声公司认为还应扣除施工水电费5万元，***认为该笔费用系江声公司发包给做降水的施工班组而产生的电费，与其无关。江声公司未能提供其他证据佐证该笔费用属于***所应承担的费用范围，应承担举证不能的后果。江声公司认为还应扣除消防工程款82万元和桩基工程款78万元，***对此不认可，一审法院认为***在该案中所主张的工程款中并不包含消防和桩基项目，故对江声公司所提出扣除消防工程款82万元和桩基工程款78万元的主张不予支持。江声公司主张还应扣除30万元混凝土款，***认为江声公司支付该30万元是没有经过东源公司的，该30万元是三个实际施工人（***、曹俊峰、潘晓兵）的债务，该30万元是临时道路和活动板房的混凝土款。一审法院认为，该笔付款没有***签字确认，江声公司亦未能提供证据佐证该款属于***一人承担的范围，只能待其明确后可另行主张。江声公司主张扣除混凝土差价款80万元，无相应的证据佐证，不予支持。江声公司主张扣除发票差额22万元，一审法院已经按照9%增值税税率计算工程款，故对江声公司的此项主张，不予支持。江声公司主张按市场下浮14%计算工程款，***不认可，且合同中无此约定，故不予支持。至此，江声公司应付的工程款为1390297.35元（20874959.35元-17985220元-1499442元）。***未能举证证明其已经履行了向江声公司报送了工程结算书及完整的结算资料，江声公司不给予结算，因此案涉工程的鉴定费22万元应由***自行承担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、东源公司应于判决生效之日起十日内支付***工程款1390297.35元；二、江声公司对其所欠东源公司工程款1390297.35元承担给付责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费42624元，诉讼保全费5000元，合计47624元，由***负担29391元，江声公司和东源公司负担18233元。

二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对各方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院认定如下：一、对***提交的证据1中的汲升利书面证言，因证人未到庭，不予认定；对单据报销封面、客户回执、（2020）皖0523民初284号案件传票、庭审视频的三性予以认定；对通话录音（附文字整理内容），因江声公司对其真实性未予以否认，故对其真实性予以认定，但能否达到***的证明目的，将结合查明的事实和证据，综合予以认定。二、***提交的证据2中的楚江郦城物业公司收房钥匙收据和收费收据，与本案不具有关联性，不予认定。三、***提交的证据3增值税专票明细表及发票号码列表，因东源公司否认手写部分内容系其填写，故不予认定。四、对***提交的证据4中的《建设工程审计方式确认书》《工程决算报送清单》的三性予以认定；对照片、微信聊天记录，因无法确定所涉人员身份，不予认定。五、对江声公司提交的证据《竣工工程资料核查情况通知书》的真实性予以认定，但能否达到江声公司的证明目的，将结合查明的事实和证据，综合予以认定。

二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。

综合双方当事人的诉辨意见，归纳本案的争议焦点为：1.***是否系案涉工程的实际施工人，一审判令江声公司承担给付工程款责任有无依据；2.一审关于应付工程款的数额认定是否适当；3.一审认定由***承担鉴定费22万元，是否适当。

本院认为，关于争议焦点一，围绕楚江郦城1-8#楼、S1-S2商业办公楼工程，江声公司分别与东源公司、***及两案外人签订多份协议，根据上述协议内容可知，江声公司对***等三人实际施工案涉工程是明知的。东源公司陈述案涉工程中S1商铺及7#、8#楼其交由***实际施工，江声公司对***的实际施工范围也无异议，故根据现有的证据可以认定***为案涉工程S1商铺及7#、8#楼的实际施工人。就案涉工程S1商铺及7#、8#楼的工程款，一审判决江声公司在欠付东源公司工程款范围内向该部分工程的实际施工人***承担付款责任，于法有据，并无不当。

关于争议焦点二，江声公司与东源公司签订的《建设工程施工合同》、江声公司与***签订的《乌江楚江郦城小区工程项目补充协议2》以及东源公司与***签订的《项目合作协议书》均因违反法律强制性规定而无效。虽然上述合同无效，但案涉工程已经竣工验收合格，***可以请求参照合同约定支付相应的工程价款。从江声公司付工程款给东源公司，东源公司再将工程款支付给***等实际施工人以及东源公司向江声公司提供工程款发票等事实来看，本案实际履行的是江声公司与东源公司签订的《建设工程施工合同》，故***可以参照《建设工程施工合同》约定要求支付其实际施工部分工程的工程款。《造价鉴定意见书》依据案涉《建设工程施工合同》所约定的合同价款计算方法得出案涉工程S1商铺及7#、8#楼工程造价为21959772.09元，故一审法院据此确定案涉工程造价为21959772.09元，并无不当。1.鉴定机构在确定工程造价为21959772.09元时，其中所含税金是按照合同签订时税率11%计取的，但2018年5月1日以后增值税率调整为10%，2019年4月1日之后增值税率又调整为9%，故施工单位实际开票税率与约定税率差额部分应按实返还给建设单位。鉴于案涉《建设工程施工合同》所约定的楚江郦城1-8#楼、S1-S2商业办公楼等工程实际由多人分别施工完成并各自承担增值税开票义务，在其他实际施工人未参与本案诉讼，并对东源公司已开具的增值税发票进行区分的情况下，一审判决先按照现行税率9%计取，并据此确定案涉工程款为21520576.65元[21959772.09元-21959772.09元×（11%-9%）]，并无不妥。各方就增值税税率调整造成的权利义务偏差，可待后续明确后另行主张。2.关于质保金，案涉工程于2019年5月24日进行竣工验收，后经验收合格，一审判决时保修期尚未届满，一审未将质保金部分计算在本次应支付工程款范围内，并无不当。***上诉主张案涉工程已于2019年4月16日投入使用，依据不足，不予支持。综上，扣除质保金及***已领取案涉工程款17985220元，***应得工程款为2889738.72（21520576.65元×97%-17985220元）。

***上诉主张江声公司已付工程款中有200万元是江声公司代其员工吴军归还的借款，该200万元不应计算在已付工程款数额中。但该款项系由江声公司支付，在未对汇款的款项性质进行备注且江声公司不认可代付吴军借款的情形下，***提交的证据不足以证明其该上诉主张，故不予支持。

江声公司上诉主张在应付工程款中要扣除以下款项，本院不予支持，理由如下：（1）江声公司上诉主张应扣除***按约定需支付给东源公司的管理费，因该管理费系***与东源公司之间的约定，与江声公司无关，故江声公司在支付工程款中予以扣除于法无据，不予支持。（2）江声公司上诉主张应扣除***的借款2004167元，***一审已认可其中的借款1499442元，对其余不予认可，因江声公司未能提供充分证据证明其他款项属于***所应承担的范围，故对1499442元之外的部分不予支持。（3）江声公司上诉主张***系以东源公司名义总包施工，其应承担施工水电费5万元及30万元混凝土款，但上述费用没有经***签字确认，***主张的案涉工程款系***实际施工完成部分，江声公司未能提供充分证据证明上述费用系***施工部分的工程花费及应由***承担，故不予支持。（4）江声公司上诉主张按下浮14%计算工程款，于法无据，案涉合同中也并无此约定，故不予支持。综上，一审判决认定江声公司应付的工程款为1390297.35元（2889738.72-1499442元），并无不当。

关于争议焦点四，根据江声公司提交的由监理单位出具的《竣工工程资料核查情况通知书》及***提交的《建设工程审计结算方式确认书》《楚江郦城项目工程决算书报送清单》中所涉日期可知，***未能及时向江声公司报送工程结算书及完整的结算资料，一审认定案涉工程的鉴定费22万元由***自行承担，并无不当。

综上所述，***与江声公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费42624元，由***负担21312元，安徽江声置业有限公司负担21312元。

本判决为终审判决。

审 判 长　曹悝元

审 判 员　赵丽萍

审 判 员　方　芳

二〇二一年十月二十五日

法官助理　李　豪

书 记 员　刘文月