和县金城房地产开发有限公司、安徽省安源消防工程有限公司绩溪分公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖05民终1257号

上诉人（原审被告）：和县金城房地产开发有限公司，住所地安徽省和县历阳镇迎江西路。

法定代表人：郑兵，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：鲍栋，安徽致琛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安徽省安源消防工程有限公司绩溪分公司，住所地安徽省宣城市绩溪县华阳镇会山路。

负责人：王松海，该公司经理。

委托诉讼代理人：纪斌，安徽峭正律师事务所律师。

原审被告：马鞍山市东源建筑安装有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区汇金广场4-907室。

法定代表人：伋兴欣，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张有旺，安徽华冶律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陆志伟，安徽华冶律师事务所实习律师。

上诉人和县金城房地产开发有限公司（以下简称金城公司）因与被上诉人安徽省安源消防工程有限公司绩溪分公司（以下简称安源绩溪分公司）、原审被告马鞍山市东源建筑安装有限公司（以下简称东源公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省和县人民法院(2021)皖0523民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金城公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，驳回安源绩溪分公司对其的起诉或撤销一审判决第二项，改判驳回安源绩溪分公司要求其在1373525元范围内对欠付的工程款承担连带付款责任的诉讼请求。2.二审案件受理费由安源绩溪分公司负担。事实与理由：一、其不是一审适格的被告。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第43条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案的第三人。根据该规定，只有存在转包或违法分包的情况下，实际施工人才可以突破合同相对性的原则向发包人主张权利。本案中，其系和县金城广场的发包人，其将案涉工程发包给东源公司，东源公司将案涉工程分包给安源绩溪分公司，两份合同均为合法有效，不存在转包或违法分包的情形，安源绩溪分公司无权向其主张权利，其不是一审适格的被告，二审应当驳回安源绩溪分公司对其的一审诉请。二、即使其是一审适格的被告，其与东源公司的工程款已结清，只有保证金67782.74元因保修期尚未期满以及案涉部分工程正在维修中而未返还。一审法院判决其在欠付东源公司工程款范围内承担给付工程款的责任，没有事实及法律依据。

安源绩溪分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应当予以维持。金城公司提交的工程款清单及附属的相关款项往来单中第29项支付给雍敏的5200000元，第33项支付给丁桂鑫的2090000元，第34项支付给刘旭东的473000元，第35项支付给程惠元的3000000元，因没有银行转账凭证，不能证明已实际支付了款项。

东源公司述称，金城公司已付工程款数额应当以金城公司与其在2021年5月24日对账确定的数额为准，金城公司二审提交的已付工程款清单是其单方制作，应当以双方对账的数额为准。

安源绩溪分公司向一审法院起诉请求：1.判令东源公司立即支付工程款1,373,525元；2.判令东源公司立即返还保证金100,000元；3.判令东源公司立即支付违约金100,000元；4.判令金城公司在1,373,525元欠付工程款范围内承担连带付款责任；5.判令东源公司、金城公司承担案件诉讼费。

一审法院认定事实如下：2017年6月26日,东源公司作为甲方与乙方安源绩溪分公司签订一份《工程劳务分包合同》,约定安源绩溪分公司为东源公司承建的“和县金城广场”项目施工消防工程，工程包干价2500000元，工程验收合格后支付工程款85%,余款两年内付清。案涉合同第十五条第2款载明：甲乙双方协议签字后生效，任意乙方均不得违约，如违约，违约方应支付100,000元违约金，并且按完成工程量的80%进行结算。为担保合同的履行，安源绩溪分公司于2017年6月27日向东源公司指定的账户汇款100,000元，作为履行合同保证金。案涉合同第十五条第4款载明：乙方签订协议时支付100,000元保证金，安装工程量完成50%时（含主材进场）退还（无息）。合同签订后，安源绩溪分公司按照约定进行施工,该消防工程已经于2018年11月29日竣工验收备案合格。现东源公司支付工程款570,000元，因其他原因扣减工程款6475元，结算后东源公司尚欠安源绩溪分公司工程款1373525元。安源绩溪分公司缴纳的100,000元工程保证金尚未退还。安源绩溪分公司多次要求东源公司支付相关款项，东源公司未支付。

一审另查明，金城公司系“和县金城广场”发包方，金城公司将案涉工程发包给东源公司，东源公司将案涉工程分包给了安源绩溪分公司。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。东源公司对欠付安源绩溪分公司工程款1,373,525元及退还履约保证金100,000元无异议，其应按合同约定继续履行。对于安源绩溪分公司与东源公司在合同中是否约定东源公司承担违约责任以及金城公司应否在欠付工程款范围内承担责任，当事人无一致意见，评析如下：1.东源公司对逾期支付工程款以及逾期退还保证金是否承担违约责任。案涉合同载明：“东源公司、安源绩溪分公司双方协议签字后生效，任意乙方均不得违约，如违约，违约方应支付100,000元违约金，并且按完成工程量的80%进行结算”。安源绩溪分公司主张该条款的意思是双方均不能违约，违约金是对双方的约定，该条款中“任意乙方均不能违约”，实际上是“任意一方”，“乙方”是笔误。如果是只针对乙方作出约定，不会出现“均”字，“均”是针对甲、乙双方的，“任意”两字也是针对双方的，该条款的最后一句话“并且按工程量80%进行结算”，是单独对乙方违约的加重责任，100,000元违约金是针对双方适用的约定。东源公司辩称，合同中的违约责任仅针对安源绩溪分公司。该条款中“任意乙方均不得违约”，含有“任意”“均”用语，该两用语的意思均系指两方以上当事人，在东源公司无其他证据证明该条款仅约定乙方违约责任的情况下，认定为“任意一方均不得违约”，更符合用语习惯和逻辑表达。东源公司逾期支付工程款、退还保证金应当承担违约责任，按照案涉合同约定支付安源绩溪分公司违约金100,000元。2.金城公司的付款责任。金城公司作为发包人，在欠付承包人东源公司工程款范围内承担责任。金城公司如欠付东源公司工程款，应在收到判决书之日起在1,373,525元范围内向安源绩溪分公司履行给付义务，不得再向东源公司支付，超出部分不在此限。如未遵守本判决确定的义务不免除其给付义务。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、东源公司于判决生效之日起五日内给付安源绩溪分公司1573525元（工程款1373525元+保证金100000元+违约金100000元）；二、金城公司在欠付东源公司工程款范围内承担给付工程款部分的责任，限额为1373525元。案件受理费18961元，由东源公司负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：对金城公司提交的工程款清单明细及相应的银行回单，本院将结合本案已查明的事实及其他证据综合予以认定。

二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。

综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：金城公司是否应当在欠付东源公司工程款范围内对安源绩溪分公司承担给付工程款的责任。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。该规定中的实际施工人指的是无效建设工程施工合同的承包人，即转包、违法分包情形下的实际承包人。只有实际施工人才能突破合同相对性，直接向与其没有合同关系的发包方主张在欠付工程款范围内承担给付工程款的责任。本案中，东源公司与安源绩溪分公司之间的合同合法有效，安源绩溪分公司不属于实际施工人，不能突破合同相对性，直接向金城公司主张权利。一审判令金城公司在欠付东源公司工程款范围内承担给付工程款责任不当。

综上所述，金城公司的上诉请求成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持安徽省和县人民法院(2021)皖0523民初435号民事判决第一项“马鞍山市东源建筑安装有限公司于本判决生效之日起五日内给付安徽省安源消防工程有限公司绩溪分公司1573525元（工程款1373525+保证金100000+违约金100000）”。

二、撤销安徽省和县人民法院(2021)皖0523民初435号民事判决第二项“和县金城房地产开发有限公司在欠付马鞍山市东源建筑安装有限公司工程款范围内承担给付工程款部分的责任，限额为1373525元”。

三、驳回安徽省安源消防工程有限公司绩溪分公司其他诉讼请求。

一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费17161元，由安徽省安源消防工程有限公司绩溪分公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　曹悝元

审 判 员　赵丽萍

审 判 员　王红伟

二〇二一年九月六日

法官助理　唐　斌

书 记 员　蒋丽芹