***、***建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

湖北省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）鄂民终3号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年4月18日出生，汉族，住湖北省汉川市。

上诉人（原审第三人）：***，男，1962年2月22日出生，汉族，住湖北省汉川市。

上列上诉人的共同委托诉讼代理人：盛捷，湖北得伟君尚律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：汉川市仙女鞋业有限公司。住所地：湖北省汉川市城关仙女工业园区。

法定代表人：马红生，该公司经理。

委托诉讼代理人：王华兵,该公司员工。

上诉人（原审被告）：许木才，男，1960年9月20日出生，汉族，住湖北省汉川市。

委托诉讼代理人：黄吉生，湖北扶轮律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：湖北恒鑫建筑装饰工程有限责任公司。住所地：湖北省汉川市分水街。

法定代表人：黄乔炎，该公司经理。

委托诉讼代理人：胡凯峰，湖北广众律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陈义成，男，1962年12月4日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。

委托诉讼代理人：田亮，湖北熠耀律师事务所律师。

上诉人***、***、汉川市仙女鞋业有限公司（简称仙女鞋业）、许木才、湖北恒鑫建筑装饰工程有限公司（简称恒鑫公司）因与被上诉人陈义成建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省孝感市中级人民法院（2015）鄂孝感中民二初字第00036号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月4日受理本案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***、***的委托诉讼代理人盛捷，仙女鞋业的委托诉讼代理人王华兵、许木才的委托诉讼代理人黄吉生、恒鑫公司的委托诉讼代理人胡凯峰、被上诉人陈义成的委托诉讼代理人田亮到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。

本院认为，结合查阅一审卷宗，***、***一审中提交了7份领款单，时间与对应记载金额分别为：2013年7月28日（金额为80万元）、8月26日（金额为68万元）、9月27日（金额为70万元）、10月29日（金额为75万元）、12月1日（金额为65万元）2014年1月10日（金额为50万元）、1月28日（金额为52万元）、案外人尹送军以证明人身份签名，陈义成签名。上述领款单总金额为460万元。许木才对此发表的质证意见为“不清楚”（见一审判决书第21页）；另外，对于许木才支付的280万元工程款各方无异议。但是，一审事实认定部分对此表述为：“经过本院组织核对，***主张陈义成向***、***付款460万元，许木才向***、***付款280万元，共计740万元，陈义成、许木才对此予以认可，本院对此予以确认。”因2013年10月27日陈义成与许木才订立《合伙建楼协议书》，约定合伙资金、售楼收益及开支双方共同管理，共同认证，相互监督。上述7张单据中涉及上述合伙协议订立后4张领款单，金额为242万元部分没有许木才签名确认；同时，上述陈义成支付的460万元款项均没有相应的银行凭证予以佐证，故仅凭上述7张领款单不足以证明陈义成实际支付工程款460万元，应当在重新审理时对陈义成的支付情况进一步查明。

本案就诉争工程各方当事人订立了三份合同，即备案合同、2013年6月7日的合同、2013年6月8日的合同效力问题。本案诉争工程为仙女鞋业职工宿舍楼，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）款的规定，该项工程应当属于关系社会公共利益和公众安全的项目，依法必须进行招标。结合一审查明事实，2011年5月25日，仙女鞋业与陈义成订立《土地转让兴建职工宿舍楼协议书》，约定将1790平方米土地，以总价款280万元价格转让给陈义成兴建职工宿舍楼，仙女鞋业配合办理报建手续，陈义成负担相关费用。2013年10月27日，陈义成与许木才订立《合伙建楼协议书》，约定各自出资比例为50%，盈余平分，风险共担等内容。2013年6月13日，***与***订立《合伙协议书》，约定两人共同合伙承建诉争工程，***负责工程协调工作和材料收发，***负责技术指导和安全保障，双方约定各自投资比例为50%。2013年5月12日，仙女鞋业与恒鑫公司订立《湖北省建设工程施工合同》（即前述备案合同），并且在汉川市城乡建设局及汉川市建设工程安全监督管理站（简称汉川建管站）登记备案，约定合同价款为每平方米580元，建设面积12858平方米。上述两家公司法定代表人分别签名并加盖公章。其中，在汉川建管站备案合同中还载明“合同价款每平方米580元，总计柒佰万元”，其他内容与备案合同记载内容相同。2013年6月7日，仙女鞋业与恒鑫公司订立《仙女鞋业综合楼工程承包合同》（即前述“6月7日合同”），约定采取包工包料（包干），价格为每平方米610元等内容。2013年6月8日，仙女鞋业又与恒鑫公司订立《仙女鞋业综合楼工程承包合同》（即前述“6月8日合同”，约定采取包工包料（包干），价格为每平方米860元等内容。其中，开工时间载明为2013年6月15日，竣工时间为2013年12月15日，其他内容与6月7日合同一致。通常所称备案合同，是指招标人与中标人根据招标文件、投标文件订立的，且经过依法备案的合同。本案中，诉争备案合同没有依法履行法定招标程序，应当认定为无效合同。对于诉争的“6月7日合同”是否为实际履行的合同各方存在争议，***、***、陈义成主张该合同没有实际履行，仙女鞋业、恒鑫公司、许木才则认可其真实性为实际履行合同。本案中诉争工程实际履行主体应当为实际发包人（陈义成、许木才）与实际施工人（***、***），虽然上述当事人均未在前述合同中签名，但结合一审查明事实，陈义成实际上是以仙女鞋业名义办理报建手续，***、***则是借用恒鑫公司的相关资质进行施工，并办理相关手续，故该份合同应当为无效合同，但是其中涉及工程结算条款等内容各方当事人应当知晓，其结算标准的约定也最为接近当事人的真实意思表示。对于诉争的“6月8日合同”，***、***二审中承认来自陈义成，且用途就是为了本案的诉讼，加之仙女鞋业、恒鑫公司、许木才均否认其效力，故该份合同为无效合同。综上，上述三份合同均为无效合同。

关于本案采信司法鉴定报告作为诉争工程工程款结算依据是否妥当的问题。本案诉争工程虽然出现不同的合同结算标准，但当事人采取的均是固定价格合同形式。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第二十二条规定，“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”虽然“6月7日合同”为无效合同，但有关结算条款的约定与当事人的真实意思表示最为接近；同时，对于按照每平方米610元价格进行结算的约定，各方当事人也应当知晓。一审委托鉴定机构根据诉争工程施工图纸以及湖北省建设厅（2008）214号定额标准、（2008）216号安装工程费定额标准以及汉川市建设工程造价管理站《建设工程造价谢欣》（2013）第4期至第6期加权平均数对诉争工程进行整体造价评估，其中认定鉴定造价为8760751.35元，建筑面积为9844.75元，每平方米结算价格为889.89元。上述鉴定与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第二十二条规定规定相悖，也与当事人不能通过违法行为获得利益的民法基本原则相悖。综上，一审采信该鉴定报告中的结算单价缺乏事实和法律依据，但其中对于诉争工程建筑面积等结论应予认可。

此外，***、***就本案一审法院2016年9月30日对其作出的（2016）鄂09司惩1号民事制裁决定书不服，向本院申请复议。本院于2017年2月19日作出（2017）鄂司惩复1号复议决定书，撤销了湖北省孝感市中级人民法院（2016）鄂09司惩1号民事制裁决定书。其中涉及工程间接费中施工管理费325109.79元以及利润356944.87元，两项合计682054.66元；该部分款项应当在重新审理中一并予以处理。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销湖北省孝感市中级人民法院（2015）鄂孝感中民二初字第00036号民事判决；

二、本案发回湖北省孝感市中级人民法院重审。

上诉人***、***预交的二审案件受理费26,213元；上诉人许木才预交的二审案件受理费10,146.8元；上诉人汉川市仙女鞋业有限公司预交的二审案件受理费10146.8元；上诉人湖北恒鑫建筑装饰工程有限责任公司预交的二审案件受理费10146.8元予以退回。

审判长　　杨文雄

审判员　　彭晓辉

审判员　　梅启勇

二〇一七年三月十七日

书记员　　胡锦明