某某、某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）最高法民申6062号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1971年4月18日出生，汉族，住湖北省汉川市。

再审申请人（一审第三人、二审被上诉人）：***，男，1962年2月22日出生，汉族，住湖北省汉川市。

***、***共同委托诉讼代理人：盛捷，湖北得伟君尚律师事务所律师。

***、***共同委托诉讼代理人：李思民，湖北得伟君尚律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：汉川市仙女鞋业有限公司。住所地：湖北省汉川市城关仙女工业园区。

法定代表人：马红生，该公司经理。

被申请人（一审第三人、二审上诉人）；湖北恒鑫建筑装饰工程有限责任公司。住所地：湖北省汉川市分水街。

法定代表人：黄乔炎，该公司经理。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：许木才，男，1960年9月20日出生，汉族，住湖北省汉川市。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈义成，男，1962年12月4日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。

再审申请人***、***因与被申请人汉川市仙女鞋业有限公司（以下简称仙女鞋业）、湖北恒鑫建筑装饰工程有限公司（以下简称恒鑫公司）、陈义成、许木才建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2017）鄂民终3238号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***、***申请再审称，一、二审法院认定以2013年6月7日仙女鞋业与恒鑫公司签订《仙女鞋业综合楼工程承包合同》（以下简称《610元/㎡合同》）约定的单价610元/㎡作为结算依据，缺乏证据证明。本案中，实际发包人陈义成、许木才和实际施工人***、***之间无合同约定，且陈义成当庭认可***、***要求以定额价进行结算的主张，依法应以司法鉴定结论来确定本案涉案工程价款。陈义成、许木才投资回报率超过200%，以司法鉴定为结算依据是最合理的。二、二审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程解释》）的规定，否定司法鉴定结论，属适用法律不当。根据法律规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。因此，案涉建设工程施工合同对再审申请人不产生约束力。《610元/㎡合同》是陈义成为办理工程相关手续所用，再审申请人不知晓该合同，原审法院推定再审申请人知晓该合同没有事实依据。三、二审法院认定事实的主要证据未经质证。仙女鞋业与湖北凌峰建筑工程有限公司（以下简称凌峰公司）2013年7月10日订立的《职工宿舍楼施工合同》（以下简称《凌峰公司合同》）未在本案原一审、二审、发回重审一审中被仙女鞋业作为证据提交过，亦未经***、***质证，且与本案施工合同在施工工艺、施工时间、设计要求等方面无可比性，不能作为本案判决的依据。四、审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避。本案发回重审后二审及原二审的合议庭成员反复参与审判，影响本案的公正审判，应当回避。综上，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第七项规定的情形，请求本院再审本案。

仙女鞋业、恒鑫公司、许木才、陈义成未向本院提交意见。

本院经审查认为，本案应当审查的主要问题是：1.案涉建设工程的结算依据。2.凌峰公司的合同是否属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项规定的未经质证的主要证据。3.重审二审是否存在审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的情形。

一、关于案涉建设工程的结算依据。本案中，仙女鞋业与恒鑫公司先后于2013年5月12日、6月7日、6月8日签订《湖北省建设工程施工合同》（以下简称《580元/㎡合同》）《610元/㎡合同》《仙女鞋业综合楼工程承包合同》（以下简称《860元/㎡合同》），三份建设工程施工合同分别约定单价为580元/㎡、610元/㎡、860元/㎡。（一）根据原审查明的事实，陈义成、许木才借用仙女鞋业的资质、公章及证照进行开发，工程款均由陈义成、许木才个人实际支付，涉案工程交付陈义成、许木才后，陈义成、许木才以仙女鞋业的名义出售，故陈义成与许木才为涉案工程的实际发包人，仙女鞋业为名义上的发包人。同时，陈义成作为实际发包人认可***、***为实际施工人，且许木才亦对***、***有付款行为，故原审认定***、***为案涉工程的实际施工人并无不当。***、***的起诉状载明：2013年6月8日，***、***以恒鑫公司名义与仙女鞋业签订《860元/㎡合同》，并主张按照860元/㎡单价结算工程款。2013年6月13日，***与***签订一份《合伙协议书》约定合伙承包案涉工程，该时间晚于案涉建设工程施工合同签订时间，***、***应当在订立合伙协议时即知晓案涉工程承包价格等信息，并据此决定是否承建案涉工程。根据以上事实，二审法院推定***、***进场施工时对案涉建设工程施工合同知晓并无不当，且***、***主张不知晓案涉建设工程施工合同与常识有悖。***、***借用恒鑫公司的资质作为实际施工人进场施工，恒鑫公司在案涉建设工程施工合同上盖章，应视为***、***知晓并认可案涉建设工程施工合同。***、***关于未在案涉建设工程施工合同上签字，实际发包人与实际施工人之间无合同约定的主张不能成立。

（二）二审法院综合判定以《610元/㎡合同》为案涉工程的结算依据并无明显不当。***、***在原审中主张按照《860元/㎡合同》或者鉴定结论作为结算依据，仙女鞋业、恒鑫公司、许木才主张按照《610元/㎡合同》结算。因双方均认可2013年5月12日仙女鞋业与恒鑫公司签订的《580元/㎡合同》系备案合同未被实际履行，故《580元/㎡合同》不作为本案的结算依据。关于以《610元/㎡合同》还是《860元/㎡合同》作为结算依据的问题。第一，《610元/㎡合同》系在2013年6月7日签订，《860元/㎡合同》在《610元/㎡合同》签订一日后即对约定的单价进行了变更，在本案当事人均无证据说明变更理由的情况下，采信《610元/㎡合同》为实际履行的合同更为可信。第二，***、***在原审庭审中自认《860元/㎡合同》系由陈义成提供，且陈义成作为被告全部承认***、***的诉讼请求，并提供《860元/㎡合同》给***、***用于诉讼，不符合常理。第三，仙女鞋业、恒鑫公司虽系本案被告，但不是工程款给付的最终义务人，仙女鞋业、恒鑫公司主张《610元/㎡合同》为实际履行的合同，其可信度更高。

（三）案涉建设工程施工合同的结算条款对再审申请人是否具有约束力。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。《建设工程解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，《610元/㎡合同》因符合《建设工程解释》第一条规定的情形而无效，但《610元/㎡合同》中关于结算单价的约定，依然对本案当事人具有约束力。《建设工程解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，虽案涉建设工程施工合同无效，但均约定了固定单价，原审根据本案案件基本事实进行综合评判，参照合同约定结算条款确定工程价款，而不以鉴定结论作为工程造价结算依据并无明显不当。再审申请人关于二审适用《建设工程解释》错误的再审申请理由不能成立。

综上，二审法院综合判定以《610元/㎡合同》为结算依据并无明显不当。

二、凌峰公司的合同是否属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项规定的未经质证的主要证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十九条规定：“当事人对原判决、裁定认定事实的主要证据在原审中拒绝发表质证意见或者质证中未对证据发表质证意见的，不属于民事诉讼法第二百条第四项规定的未经质证的情形。”因此，判断本案是否属于民事诉讼法第二百条第四项规定的未经质证的情形，要同时满足证据的待证事实属于案件的主要事实和未在原审中质证两个条件。本案中，2013年7月10日仙女鞋业与凌峰公司订立职工宿舍楼施工合同。二审援引该合同中约定的单价580元/㎡，作为确定本案结算价格的参考，仙女鞋业与凌峰公司订立职工宿舍楼施工合同的事实不属于本案定案依据的唯一事实。原一审中许木才提交的证据六即为该合同，原一审中***、***、陈义成均对该合同的真实性及证明目的持有异议，仙女鞋业在二审中提交了该合同原件，以及部分银行转款及领款单凭证。因此，***、陈义成主张该合同未经质证没有事实依据。

三、重审二审是否存在审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十五条规定：“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。”本案系发回重审案件，故原二审合议庭成员再次参与本案的二审并不违反法律规定。

综上，***、***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第二项、第四项、第六项、第七项规定的应当再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***、***的再审申请。

审 判 长　　宁　晟

审 判 员　　李相波

审 判 员　　谢　勇

二〇一九年三月十八日

法官助理　　张杨民

书 记 员　　张晓旭