天津三建建筑工程有限公司、浙江大华幕墙装饰有限公司建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

广东省东莞市第一人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤1971民初31560号 原告（反诉被告，以下统称原告）：天津三建建筑工程有限公司，住所地：河东区八纬北路17号，统一社会信用代码：91120000103070191Q。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（厦门）律师事务所律师。 被告（反诉原告，以下统称被告）：浙江大华幕墙装饰有限公司，住所地：浙江省温州市洞头区北岙街道南塘工业区C-03地块，统一社会信用代码：91330322712511802W。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，浙江***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江***律师事务所律师。 原告（反诉被告）天津三建建筑工程有限公司与被告（反诉原告）浙江大华幕墙装饰有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2023年9月28日立案受理后，依法适用普通程序并分别于2023年11月2日、2024年1月9日公开开庭进行了独任审理。原告委托诉讼代理人***，被告委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出如下诉求：一、解除原被告双方2017年4月20日签订的《建筑工程施工专业分包合同》（合同金额为19800000.4元；二、被告向原告返还超额收取的工程款总计2740044.09元；三、被告向原告支付自2021年8月23日起至实际还清之日止的，因占用原告上述工程款所产生的利息（以占用原告的工程款本金2740044.09元为基数，按照LPR计算），暂计至2023年8月20日为220556.22元；四、被告支付违约金5940000元（按合同金额的30%计算）；五、被告承担本案全部诉讼费用。 诉讼中，原告变更其上述诉讼请求为：一、解除原被告双方2017年4月20日签订的《建筑工程施工专业分包合同》（合同金额为19800000.4元）；二、被告向原告返还超额收取的工程款总计2740044.09元；三、被告向原告支付代为施工工程款2017641.34元；四、被告向原告支付自2021年8月23日起至实际还清之日止的，因占用原告上述工程款所产生的利息（以占用原告的工程款本金4757685.43元为基数，按照LPR计算），暂计至2023年8月20日为348236.5元；五、被告支付违约金5940000元（按合同金额的30%计算）；六、被告承担本案全部诉讼费用。 事实与理由：2017年4月20日，原、被告就华为松山湖终端项目二期外墙装饰分包工程（2-1组团）签订《建筑工程施工专业分包合同》，约定被告承建上述工程，原告向其支付工程款。该合同履行过程中，被告存在延误工期、甩项未施工便自行退场、施工存在质量问题等多项违约行为，导致原告不得不另行委托案外第三方弥补其未完工程，被告承诺施工内容因其无法按约完成，原告代为完成，且所发生的费用在结算中扣除。为此，原告与案外人分别签订了劳务合同和采购合同，发生劳务费1245911.03元、材料费771730.31元，后经计算，被告完成工程总价为15829955.91元，其中未扣除被告未完成其合同内应施工的工程扣款。原告累计已向被告付款18570000元，被告超额收取原告工程款2740044.09元。原告于2021年8月19日致函被告要求其退还上述款项，至今未获回应。为此，原告为维护自身合法权益，特提起本案诉讼。 被告答辩并反诉称，一、原告与实际施工人***之间存在事实上的建设工程分包合同关系，被告不是本案适格被告。华为松山湖终端项目二期外墙装饰分包工程（2-1组团）系***事先与原告达成合意，而后***与其配偶***通过***找到被告，借用被告资质与原告签订《建筑工程施工专业分包合同》。因此，原告系明知并主动追求***通过借用资质的方式承包案涉工程的施工，原告与借用资质的***之间形成事实上的建设工程分包合同关系，《建筑工程施工专业分包合同》仅在原告和***之间产生拘束力，原告有且仅能向作为合同相对人的***主张合同权利，被告不是其合同相对人，不是本案的适格被告。二、《建筑工程施工专业分包合同》为无效合同，原告要求解除无效合同于法无据。首先，原告明知并主动追求***通过借用资质的方式承包案涉工程的施工，因此，***借用资质与原告签订的《建筑工程施工专业分包合同》为无效合同。无效合同自始没有法律约束力，无需再解除。其次，《建筑工程施工专业分包合同》约定的工程内容已施工完毕且由项目业主投入使用多年，不具有返还的现实可能性，根据《民法典》第七百九十三条之规定，可参照合同约定折价补偿。因此，原告主张解除合同，并不免除其负有的结算及折价补偿的责任。三、原告主**付工程款2740044.09元缺乏证据证明。根据《建筑工程施工专业分包合同》协议书通用条款第10.2条、12.2条以及《补充协议》第4条的约定，案涉工程的结算办理以原告与项目业主的结算工程量及最终结算价为基础，但原告始终未提供相关资料，在本案中也未出示作为证据，因此，原告主张工程结算价为15829955.91元缺乏证据证明，更谈不上超付工程款2740044.09元。如若本案需对案涉工程的造价启动司法鉴定，则启动鉴定的前提是原告提供其与项目业主的结算工程量及最终结算价的相关资料，若原告拒不提供其持有的相关证据材料，将造成无法按照合同约定的结算规则进行鉴定的情况发生，案涉工程的造价金额无法查明，恳请法庭责令原告提供其持有的上述材料，否则应依法承担不利后果。四、原告主张自2021年8月23日起算资金占用的利息损失缺乏证据证明。原告主张资金占用利息损失的前提为工程款存在超付，但截至本案庭审之日，原告未提供任何能证明案涉工程已办理结算及超付工程款金额的证据，因此，在本案未查明该事实前，原告主张自2021年8月23日起计算资金占用利息损失缺乏依据。五、原告主张违约金5940000元缺乏依据，且违约金金额明显过高。首先，《建筑工程施工专业分包合同》为无效合同，无效合同中的违约责任条款无效，原告无权主张违约金。其次，《建筑工程施工专业分包合同》约定按照合同总价款30%承担违约金的条款仅通用条款第14.2（2）款一处，针对的是“工程质量达不到约定的质量标准”这一情形，原告未提供任何证据证明案涉工程存在质量不合格之情形，案涉工程也已由项目业主使用多年，因此原告按照合同总价款30%主张违约金的基础违约事实不存在。再次，原告未提供任何证据证明存在高达合同总价款30%的经济损失，原告主张高达5940000元的违约金明显过高，不应支持。因原告要求，被告于2017年9月6日以自有资金向原告支付了案涉工程履约保证金100万元，原告至今未向被告返还该款，故被告有权诉请原告予以返还。据此，被告反诉请求：一、原告向被告返还履约保证金100万元；二、反诉费用由原告负担。 原告针对被告反诉辩称，根据分包合同补充条款第十条约定，工程施工过程中，分包人如有违约，罚款在其中扣除。结合本案，被告在履约过程中存在严重逾期完工及提前退场违约行为，按照合同约定应当冲抵被告违约责任，因此，原告无需向被告退还履约保证金。 经审理查明，2017年4月20日，原、被告就华为松山湖终端项目二期外墙装饰分包工程（2-1组团）签订《建筑工程施工专业分包合同》，约定被告承建上述工程。该合同通用条款第10.2条约定了合同价款的其他调整因素，第12.2条约定了承包人向分包人支付工程款的时间和方式，第14.2条第（2）项约定，本合同约定的分包人违约应承担的违约责任：分包人应按照承包人约定的工期完成，分包人不能按合同约定完工，每延期一天按合同价款的千分之五向承包人支付违约金。如承包人损失高于约定的违约金的，分包人赔偿全部损失。因分包人原因工程质量达不到约定的质量标准，分包人承担合同总价款30%的违约金，并赔偿全部经济损失；该合同补充条款第16条规定，过程中严格管理，遵守承包人现场的各项管理规定及合同约定，如因分包人违反规定和约定给承包人造成损失和影响，承包人视造成损失和影响程度对分包人进行罚款并按分包合同造价相应比例扣款，从分包结算中扣除。情节特别严重的承包人将分包人清除出场并解除合同，分包人承担分包合同造价的30%经济赔偿。双方之后签订的《补充协议》，确认截至2018年6月10日原告已支付被告1757万元，并约定了剩余223万元支付时间与条件，被告须在2018年7月20日前完成原合同范围内工作，若被告未达到其上报的任一节点进度，原告停止上述第1条付款并有权单方解除合同，被告需在得到通知后两天内无偿配合清场，并按照2018年6月6日告知函中内容赔偿原告损失。被告须无条件配合原告与业主的结算工作，若原告与业主的最终结算价超过原合同价，则超出部分原告收取5%管理费，其余部分作为被告结算款，由原告按原合同条款支付被告。 原告主张案涉工程已完工并竣工验收，被告确认项目已投入使用，但主张因该工程系案外人***借用其资质施工，故不了解该工程具体情况。据（2021）浙0305刑初69号刑事判决书查明，案外人***首先与原告达成分包原告承包的案涉工程合意，并以被告名义与原告签订分包合同，后***妻子***代表***与被告签订工程项目内部承包责任制合同书，约定双方共同合作完成该工程。本院向原告释明若如被告所述案涉工程属案外人***挂靠施工，是否追加其作为本案当事人参加诉讼并要求其承担责任，原告出具一份情况说明，表示其不知晓亦不认可***与被告之间的“借照”关系，主张被告系签订合同的相对方且接收了工程款，并以合同相对方身份要求原告返还履约保证金，故被告与***之间的法律关系与本案无关，不申请***作为本案当事人参加诉讼，也不要求***承担案涉工程款的责任。原告提供的2022年8月2日的结算造价载明，合同内应施工范围结算金额为15829955.91元，并特别说明：1、此结算造价包含合同内规定的所有应施工范围；2、因被告提前退场，遗留部分工程未施工，该部分被告委托原告自行完成，原告已委托第三方进行遗留部分施工及材料供应，后续应在本次结算金额基础上予以扣除；3、被告尚存部分诉求，该部分后续由双方协商，待协商一致后，在本次结算金额基础上予以调整；4、关于税差部分，在双方综合2、3条出具最终结算金额后，再进行调整。该结算造价仅有被告方**予以确认，被告庭审中以结算未达成合意，要求撤销该结算意见。原告则认为被告曾针对结算特别说明中2、3条向原告提出过部分结算异议，但原告根据合同约定的结算程序经审核后无法认可，故特别说明中第2、3、4条尚未予处理，不清楚应予扣减或者调整的数额，因此分包合同施工范围结算最终金额应为15829955.91元。被告亦认可该特别说明中第2、3、4条所涉金额目前无法确定。原告向被告名下账户付款18570000元，被告主张该款均已转付至***、***指示的账户，且因实际施工人欠付税款等原因，其还垫付了数百万元。同时，被告提交的电子回单显示，其于2017年9月6日向原告支付案涉工程履约保证金100万元。 另查，原告于2018年6月6日向被告发出“关于因浙江大华幕墙装饰有限公司承包的70#和69#外装进度严重滞后的告知函”，告知因被告工期延误导致的损失将于工程款中予以扣除等相关法律责任。原告提交的一份由原告、被告以及案外人**公司三方就被告未施工甩项工程量统计表，证实被告尚存在未施工的甩项工程，但被告以该统计表无原件核对而不予认可。原告主张，因被告未完成合同内工程，原告将该劳务工程分包给天津**建筑劳务服务有限公司（下称“**公司”）并向莱州市华银石业有限公司（下称“华银公司”）采购石材，实际发生劳务费1245911.03元、材料费771730.31元，该款应在结算中扣除，对此提供了其与**公司于2018年12月24日签订的《建设工程施工劳务分包合同》、结算单、付款发票复印件及与华银公司于2018年12月12日签订的《石材材料采购合同》、两份补充协议、结算单、付款发票复印件佐证。据查，原告与**公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定**公司劳务分包华为松山湖终端二期（2号地块）之外装分包工程（2-1&2-2组团），工程劳务报酬为一次包死，不再调整，69#和70#楼除石材供应及外架搭设以外的所有剩余工作报酬共计906295.31元，而结算单显示的结算金额为1245911.03元，**公司向天津三建开具了发票；原告与华银公司签订的《石材材料采购合同》、补充协议，约定原告向华银公司采购石材，合同价款分别为522993元、22549.69元、226187.62元，以上共计771730.31元，但合同额226187.62元的补充协议，其落款乙方处未见华银公司的签章，华银公司向原告开具了材料发票。2021年8月16日，原告向被告发送“关于华为松山湖终端二期之外装分包工程（2-1组团一标段）的工作联系函”，就原告结算、审核金额、已付款情况进行了说明，并要求被告配合结算，于七日内退还超付工程款5064257.6元及告知可能承担的法律责任。被告认为甩项部分的工程造价应根据合同约定的计价方式计取，即合同约定的固定单价*甩项的实际工程量汇总所得的金额。根据被告于2018年12月5日向原告出具的内容主要为“因我司目前资金无法垫付施工，同意69#70#楼的石材贵司直接进行采购，原告与华银公司签订的石材采购合同522993元（含税造价，不包含石材运输费用预计10万元），对该材料采购合同条款、合同金额及最终结算金额予以确认，同意在结算中扣除。”的确认书，被告仅确认石材金额为522993元，对原告主张的甩项金额不予认可。对于争议的甩项工程造价，原告明确不同意申请鉴定，而被告则认为该项鉴定应由原告提出。原告提交与业主、总承包约定的案涉工程合同文件，拟证明原告与业主约定的外墙封闭时间为2018年3月15日，原告未能在约定或按合同延长了的时间内完成分包工程，须按30万元/天向总承包承担违约责任。庭审中，本院询问原告违约金如何计算，是否已向业主方承担违约责任，原告表示依据分包协议补充条款第16条及原告与业主签订的合同文件核算违约金，现原告尚未与业主方最终结算，但业主方已暂扣原告大量工程款。被告确认该合同文件，但认为原告系违法再分包，且合同约定的违约金未有证据证实已实际发生。 庭审中，原、被告均表示若胜诉，向法院申请退费。 以上事实，有原、被告各自提交并经质证的证据及本案庭审笔录附卷为据。 本院认为，本案诉争点在于：原、被告签订的《建筑工程施工专业分包合同》应否予以解除；被告应否返还原告主张的超付工程款及相应利息，并支付违约金；原告应否返还被告案涉工程履约保证金100万元。对此，本院分述如下： 一、《建筑工程施工专业分包合同》应否予以解除。（2021）浙0305刑初69号刑事判决书查明案外人***事先与原告达成分包原告承包的案涉工程合意，并以被告名义与原告签订《建筑工程施工专业分包合同》，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条第一款第（二）**规定，该分包合同应属无效。被告作为被挂靠人出借资质并以其名义与原告签订分包合同，应与挂靠人***连带承受该分包合同项下的权利义务。合同解除系以合同有效为基础，鉴于分包合同无效，原告诉请解除该分包合同，理据不足，本院不予支持。原告以其不知晓亦不认可案外人***与被告之间的挂靠关系并主张分包合同有效之观点，与上述刑事判决查明的事实不符，本院不予认定。经本院释明，原告明确表示不予追加***为本案当事人且不要求其在本案中承担责任，此系原告对诉讼权利之处分行为，不影响被告在本案中的责任承担。 二、被告应否返还原告主张的超付工程款及相应利息，并支付原告违约金。案涉工程已投入使用，且原告提供的2022年8月2日的结算造价亦可证实，原、被告对合同内应施工范围的工程造价已结算，故，案涉分包合同虽无效，原告对被告已施工的工程应折价补偿相应的工程价款。结算造价载明，合同内应施工范围结算金额为15829955.91元，该结算造价有被告**确认，且原告亦以此作为结算依据，应予认定。结算造价所附特别说明中“被告尚存部分诉求及税差”之内容，双方均无证据证明已进行沟通处理并达成一致，故该特别说明中备注内容，暂不影响结算造价之确定。被告认为该结算仅有其单方**而未与原告达成合意，不能作为结算依据的观点，本院不予采纳。结算造价中的特别说明第2点亦可证实，被告对合同内应施工范围内的工程在退场时并未全部完工，留下部分甩项由被告委托原告自行完成，该部分甩项工程价款应在合同内应施工范围结算金额中扣减。原告主张其将该甩项工程分包给**公司并向华银公司采购石材，实际发生劳务费1245911.03元、材料费771730.31元，对此提供了与**公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》、结算单、付款发票复印件及与华银公司签订的《石材材料采购合同》、两份补充协议、结算单、付款发票复印件佐证。被告主张甩项工程造价应根据合同约定的计价方式计取，即合同约定的固定单价*甩项的实际工程量予以核定。鉴于双方在本院释明后均未对甩项工程造价申请鉴定，故本院根据本案查明事实对甩项工程价款分析认定。原告与**公司签订的合同，约定工程劳务报酬为906295.31元，为一次包死，不再调整，现原告主**出该合同价款的劳务报酬，未提供相应调整的依据，不予认定。原告与华银公司签订的合同额为226187.62元的补充协议，未有华银公司的签章，且被告于2018年12月5日向原告出具的确认书，仅对原告与华银公司签订的522993元（含税造价，不包含石材运输费用预计10万元）石材采购合同予以确认，因此，本院对石材费用酌定为622993元（含运费）。上述工程劳务报酬费906295.31元、石材款622993元，可在合同内应施工范围结算金额中予以扣减，扣减后的金额即为被告实际已完工的工程价款。原、被告确认，原告向被告名下账户付款18570000元，故合同内应施工范围结算金额15829955.91元扣减被告甩项工程款及已收款后，原告超付工程款为4269332.4元。原告于2021年8月16日向被告发出工作联系函要求与其结算并退回超付部分工程款，被告未予协助，因此，原告要求被告按LPR标准自邮件发出后七日即2021年8月23日起计付超付款利息的主张成立，本院予以支持。原告依据分包协议补充条款第16条及其与业主签订的合同文件核算违约金，现该分包合同无效，且合同文件约定的违约金未有证据证实已实际发生，故原告要求被告支付违约金的诉求，理据不足，本院不予支持。 三、原告应否返还被告履约保证金100万元。被告于2017年9月6日向原告支付案涉工程履约保证金100万元，此事实原告未持异议，本院予以确认。鉴于案涉分包合同无效，且工程已完工并结算，故被告要求原告返还履约保证金100万元，该主张成立，本院予以支持。 综上，依据《中华人民共和国民法典》第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 1、被告浙江大华幕墙装饰有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内返还原告天津三建建筑工程有限公司超付工程款4269332.4元及相应利息（利息以4269332.4元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2021年8月23日计至实际清偿之日止）； 二、原告天津三建建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内返还被告浙江大华幕墙装饰有限公司履约保证金100万元； 三、驳回原告天津三建建筑工程有限公司本诉的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉受理费196029.61元（原告已预缴），反诉受理费6900元（被告已预缴），合计202929.61元。经核算，原告负担156000.61元，被告负担46929元。原告多预交的受理费40029元，待本判决生效后予以退还。被告应在本判决生效后收到缴费通知书之日起七日内向本院缴纳诉讼费40029元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二四年三月二十五日 书记员　　*** ***