河北中信防腐工程有限公司与武汉尚远环保股份有限公司、湘潭市第四建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省磁县人民法院

民 事 判 决 书

（2015）磁民初字第442号

原告：河北中信防腐工程有限公司（以下简称中信防腐公司），地址：邯郸市107国道飞机场路口南侧。

法定代表人：靳德富，该公司经理。

委托代理人：殷志刚，河北维民权律师事务所律师。

被告：武汉尚远环保股份有限公司（以下简称武汉尚远公司），地址：武汉东湖开发区珞瑜路456号。

法定代表人：翁欲晓，该公司董事长。

委托代理人：张卫明，湖北得伟君尚律师事务所律师。

被告：湘潭市第四建筑工程有限公司，地址：湘潭市岳塘区昭山乡新农村昭山示范区（以下简称湘潭四建公司）。

法定代表人：周新桥，该公司负责人。

委托代理人：李国军，河北匡正律师事务所律师

被告：中铝宁夏能源集团有限公司马莲台发电厂（以下简称中铝马莲台发电厂），地址：宁夏回族自治区灵武市宁东镇。

法定代表人：高原，该厂厂长。

委托代理人：李皓，中铝宁夏能源集团马莲台发电厂生产技术部主任。

委托代理人：刘庆国，宁夏兴业律师事务所律师。

原告河北中信防腐工程有限公司诉被告武汉尚远环保股份有限公司、被告湘潭市第四建筑工程有限公司、被告中铝宁夏能源集团马莲台发电厂为建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告河北中信防腐工程有限公司的法定代表人靳德富、委托代理人殷志刚，被告武汉尚远环保股份有限公司的委托代理人张卫明，被告湘潭市第四建筑工程有限公司的委托代理人李国军，中铝宁夏能源集团有限公司马莲台发电厂的委托代理人李皓、刘庆国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告河北中信防腐工程有限公司诉称，2014年8月6日，原告与第一被告武汉尚远公司签订了施工合同，合同约定：原告中信防腐公司包工包料完成由第一被告武汉尚远公司发包的马莲台发电厂废水处理池防腐工程。该合同约定了价款、质量标准、付款方式、违约责任、纠纷处理等条款。合同签订后，原告依约履行了合同义务，但被告无故不支付工程款。施工合同中，署名为第一被告武汉尚远公司，但确盖有第二被告湘潭第四建筑工程有限公司马莲台发电厂废水处理项目部的印章，故列武汉尚远公司为第二被告。另外第三被告中铝马莲台发电厂作为发包人应承担支付工程款的责任。为此，原告诉至本院请求：1、判令第一被告、第二被告支付原告工程款205430元及违约金85929元，第三被告承担连带责任；3、诉讼费由被告承担。

被告武汉尚远环保股份有限公司辩称，其公司从未与原告签订施工合同，也从未见过原告所诉称的施工合同，更没有履行过。原告诉称的施工合同的主体应是原告中信防腐公司与湘潭四建公司。原告主张要求被告武汉尚远公司支付工程款及违约金，无事实和法律依据。

被告湘潭市第四建筑工程有限公司辩称，一、本案合同的标的物为废水处理池防腐工程项目，属于建筑工程施工合同范畴，故本案的案由应为建筑工程施工合同纠纷，而不是承揽合同纠纷。二、在工程验收不合格的情况下，原告没有返修，而是中途撤离工地，其行为已构成实质性违约。工程质量问题具体表现为：1、防腐施工前，基层清理不干净，有杂物、焊条头、碎石等；2、防腐层厚度不均，表面存在气孔，局部防腐厚度不够，甚至能看到基层混凝土；3、由于施工质量差，机械加速澄清池池底防腐层大部分分层脱落，这些质量问题导致工程验收不合格，无法开具完工证明。三、虽然合同约定是原告包工包料，但原告没有按合同约定购买防腐材料，为了防止工程延期，影响工程进度，进而影响工程款结算，被告湘潭四建公司购买了工程所需的防腐材料15万余元，该防腐材料款应从工程款中扣除。原告中途退场，被告湘潭四建公司为了不受更大的经济损失，将工程重新返工，这势必造成被告在材料上、人工上的损失。综上，原告违约并给被告湘潭四建公司造成损失，被告湘潭四建公司不同意支付工程款，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告中铝宁夏能源集团马莲台发电厂辩称，其与原告中信防腐公司没有任何合同关系。被告中铝马莲台发电厂与被告武汉尚远公司签有工程承包合同，但依照合同不存在欠工程款问题。原告要求被告中铝马莲台发电厂承担连带责任，无事实与法律依据，请求法院驳回原告对被告中铝马莲台发电厂的诉讼请求。

经审理查明，2014年3月5日，被告中铝马莲台发电厂与被告武汉尚远公司签订了施工总承包合同，将马莲台发电厂废水零排放工程项目发包给被告武汉尚远公司，合同总价为3054.55元。2014年4月9日，被告武汉尚远公司又与被告湘潭四建公司签订了建筑施工分包合同，将马莲台发电厂废水零排放工程项目的土建、钢结构厂房（加工、制作及安装）分包给被告湘潭四建公司。2014年8月6日，被告湘潭四建公司又与原告中信防腐公司签订了施工合同，将其承包的马莲台发电厂废水零排放工程项目中的废水处理池防腐工程分包给原告中信防腐公司，该施工合同约定：原告中信防腐公司包工包料，采用聚脲防腐处理，工程量约3000㎡，单价为100元／㎡，完工后按实际工作量计算工程款，如有违约，所造成的全部损失由违约方承担并支付给对方合同总价30%的违约金。原告中信防腐公司按照施工合同的约定，对其承包的废水处理池防腐工程进行施工，被告湘潭四建公司为原告支付了70000元材料款和11000元的生活费。完工后，原告中信防腐公司对工程量进行实际测量并出具认量单，被告湘潭四建公司对原告的测量数据进行修改后，确认实际工程量为2864.3㎡，但未进行工程验收并出具工程证明。

被告中铝马莲台发电厂与被告武汉尚远公司因工期延误、工程质量等问题目前尚未竣工验收，目前双方正在协调进行验收。被告中铝马莲台发电厂为了满足地方政府的要求，于2014年10月15日对其发包的包括防腐工程在内的废水处理项目工程进行调试，并于2015年1月4日调试结束并使用。目前，被告中铝马莲台发电厂按照其与被告武汉尚远公司的合同约定，已向被告武汉尚远公司支付了合同款2363.04万元。

上述事实，有原被告企业营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件，原、被告当庭陈述，工程承包合同、工程认量单、询问笔录等证据存卷证实。

本院认为，（一）关于本案的案由问题。被告中铝马莲台发电将马莲台发电厂废水零排放工程项目发包给被告武汉尚远公司，被告武汉尚远公司将该项目的土建、钢结构厂房工程分包给被告湘潭四建公司，被告湘潭四建公司又将其承包项目中的废水处理池防腐工程分包给原告中信防腐公司，原、被告均是国家认可的具有一定建设资质的法人，原告在资质许可的范围内承包防腐工程，其完成的工作构成不动产，属于工程的范畴。因此，虽然本院立案时初定的案由为承揽合同纠纷，但根据查明的事实，本案的案由应为建设工程施工合同纠纷。

（二）关于原告中信防腐公司与被告湘潭四建公司所签施工合同的效力问题。被告中铝马莲台发电将马莲台发电厂废水零排放工程项目发包给被告武汉尚远公司，被告武汉尚远公司将该项目的土建、钢结构厂房工程分包给被告湘潭四建公司，被告湘潭四建公司又将其承包项目中的废水处理池防腐工程分包给原告中信防腐公司。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款明确规定禁止分包单位将其承包的工程再分包，被告湘潭四建公司将其分包的工程再分包给原告中信防腐公司的合同行为违反了合同法的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，承包人违法分包建设工程的行为无效，因此原告中信防腐公司与被告湘潭四建公司之间签订的施工合同无效。

（三）关于工程是否竣工及施工质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，被告湘潭四建公司分包给原告河北中信防腐公司的防腐工程虽未竣工验收，但已投入使用，依法应视原告承包的防腐工程已竣工。被告湘潭四建公司称原告中途退场，被告湘潭四建公司将防腐工程重新返工，给其造成人工和材料上的损失，但未提供证据予以证明，本院对其主张无法采信。被告湘潭四建公司辩称原告的防腐施工质量不合格，并提供了被告中铝马莲台发电厂的情况说明予以证实，原告质证认为被告中铝马莲台发电厂是工程的发包单位，也是发放工程款的单位，同时还是本案的被告，也不具备防腐鉴定资质，故被告中铝马莲台发电厂出具的情况说明不具备证据的合法性，本院认为，防腐工程虽未经经竣工验收，但已经投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，因此，本院对被告湘潭四建公司的辩称意见不予采信。

（四）关于工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，本案中虽然原告中信防腐公司与被告湘潭四建公司签订的施工合同无效，但已投入使用，可视为竣工验收合格，被告湘潭四建公司应当按照约定支付工程款。工程完工后，原告中信防腐公司对工程量进行实际测量并出具认量单，被告湘潭四建公司对原告的测量数据进行修改后，确认实际工程量为2864.3㎡。根据双方的合同约定，工程单价为100元／㎡，完工后按实际工作量计算工程款，因此工程款为286430元（100元／㎡×2864.3㎡）。被告湘潭四建公司辩称虽然合同约定原告中信防腐公司包工包料，但由于原告未按约定购买防腐材料，被告湘潭四建公司自己购买了防腐材料，并为此花费15万余元，并提供了天津市澳美化工涂料有限公司的3张收据予以证明，原告中信防腐公司对被告提交的3张票据的真实性持有异议，质证称3张收据均不是正规票据，且其中2张防腐材料收据出具的时间在签订合同之前，时间也不符，故本院对被告的辩称意见无法采信。另原告认可施工期间，被告湘潭四建公司为其支付材料款70000元和生活费11000元。因此，扣除被告湘潭四建公司为原告支付的材料款和生活费，被告湘潭四建公司还应向原告支付工程款：205430元（286430元-70000-11000）。

（五）关于违约金问题。被告湘潭四建公司将分包的工程再分包给原告中信防腐公司，违法了法律的强制性规定，双方签订的施工合同无效，在合同无效的情况下不涉及违约及违约金问题，因此本院对原告主张的违约金不予支持。

（六）关于其他被告是否应承担连带责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告中铝马莲台发电厂发包的废水零排放项目工程的合同总价款为3054.55万元，截止目前，被告中铝马莲台发电厂已按约定支付了2363.04万元，因此被告中铝马莲台发电厂作为发包人依法应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带责任。另外，被告武汉尚远公司不是发包人，也不是与原告签订施工合同的相对人，原告主张要求被告武汉尚远公司承担责任，于法无据，本院对此不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条、第二十六条之规定，判决如下：

一、限被告湘潭市第四建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告河北中信防腐工程有限公司工程款205430元，被告中铝宁夏能源集团有限公司马莲台发电厂对此承担连带责任；

二、驳回原告河北中信防腐工程有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费5670元，由被告湘潭市第四建筑工程有限公司负担4381元，原告河北中信防腐工程有限公司负担1289元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。

审　判　长　　马艳萍

代理审判员　　孙连达

人民陪审员　　朱丽燕

二〇一五年八月二十一日

书　记　员　　侯力铭

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。