浙江大都市装饰有限公司与海宁吴越乾门大酒店有限公司装饰装修合同纠纷一审民事判决书

浙江省海宁市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙0481民初6398号

原告（反诉被告）：浙江大都市装饰有限公司。住所地：嘉兴市东栅工业园区富兴西路101号。组织机构代码14652158-9。

法定代表人：李峰，董事长。

委托诉讼代理人：吴伟，浙江三利律师事务所律师。

被告（反诉原告）：海宁吴越乾门大酒店有限公司。住所地：海宁市火车站广场16号。组织机构代码72105572-2。

法定代表人：吴海忠，执行董事。

委托诉讼代理人：余金海，浙江天音律师事务所律师。

原告浙江大都市装饰有限公司（以下简称：大都市公司）与被告海宁吴越乾门大酒店有限公司（以下简称：吴越乾门酒店）装饰装修合同纠纷一案，本院于2016年10月11日立案后，依法适用简易程序，吴越乾门酒店于2016年10月20日提起反诉，本院依法受理并合并审理。因案情复杂本案转入普通程序，并于2016年12月2日、2017年2月15日、4月14日三次公开开庭进行审理。大都市公司委托诉讼代理人吴伟、吴越乾门酒店委托诉讼代理人余金海到庭参加诉讼。本案经当事人申请，本院准许自行和解5个月。本案现已审理终结。

大都市公司向本院提出诉讼请求：1、判令吴越乾门酒店立即支付工程款638841元；2、判令吴越乾门酒店立即归还保证金250000元并支付逾期归还的银行利息62440.62元（按年息5.655%，逾期53个月计算）。事实和理由：原、被告于2011年5月25日签订建设工程施工合同，约定：被告的装修工程由原告施工，工程内容包括室内外装修，共四层，总建筑面积约4000平方米，合同价款为4953335元，合同还约定了付款的期限和保证金的退还等。原告依约进场施工，施工期间，被告多次变更原设计要求，额外增加工程量。被告于2012年9月投入使用至今，但被告尚拖欠工程款和保证金未付。

吴越乾门酒店答辩称：1、工期严重延误达17个月之久。合同约定的工期为110天，原告应在2011年9月13日前完工，但工期被一直拖延，在工程无法通过竣工验收的情况下，为避免损失扩大，2013年2月5日，在取得消防安全合格证的次日，被告将工程投入试营业。2、被告已付工程款3962668元，已经超过了实际的工程价款。

吴越乾门酒店向本院提出反诉诉讼请求：大都市公司赔偿吴越乾门酒店各项经济损失1997040元。事实和理由：1、根据双方的合同，大都市公司应在2011年9月13日前完工，但至2013年2月6日都未通过竣工验收，吴越乾门酒店无奈投入试营业，工期延误17个月，造成吴越乾门酒店房租损失1236750元；延误期间续聘工作人员的报酬238000元。2、大都市公司存在不按图、不规范施工的情况。该部分的返工损失，应由其赔偿；大都市公司不按招标文件要求使用管材，应该赔偿；大都市公司除了交付竣工图2套及部分消防资料外，未提供其他材料，大都市公司应该补齐并承担相关费用。前述损失，吴越乾门酒店酌情要求赔偿150000元。3、根据2012年5月31日《现场初验复检纪要》所列的整改项目，大都市公司直至退场也未整改，吴越乾门酒店只能聘请第三方整改，并支付整改费用372290元，该款项应由大都市公司赔偿。

大都市公司针对反诉答辩称：1、工期延误不是事实。大都市公司于2011年5月25日进场施工，至2012年8月28日实际交付，虽超过了合同约定的期限，但其责任在吴越乾门酒店：①吴越乾门酒店至2011年8月22日才拿到《规划许可证》、至同年11月22日才拿到外立面施工的《许可决定书》；②许多单项工程吴越乾门酒店另外外包施工，外包施工项目的延迟是工期超期的根本原因；③吴越乾门酒店对设计图纸的随时变更，至2012年5月27日仍在变更调整，这也是造成工期延误的直接原因；④吴越乾门酒店自行采购的材料延迟到场，也是造成工期延误的原因之一。2、装修工程未完工不是事实。2012年5月13日双方进行了现场初验，大都市公司根据提出的意见进行了整改，同年5月31日，双方再次复检，后又进行了整改和完善，同年7月，因吴越乾门酒店提起诉讼，法院会同双方进行了现场查看，根本不存在未完工的情况。3、2012年8月28日交付的工程应属验收合格。在前次诉讼过程中，双方达成和解，吴越乾门酒店按照“在工程竣工验收通过后，付至合同价的80%”的合同约定付款，据此事实，足以认定工程属验收合格。4、大都市公司在工程交付前，已经将全部竣工图及竣工资料交付给了吴越乾门酒店。5、大都市公司采购的施工材料，在施工前提交样品和相关检测报告，经吴越乾门酒店确认后才开始施工，不存在擅自使用的问题。

大都市公司围绕诉讼请求依法提交了证据，经质证，吴越乾门酒店对以下证据的真实性无异议：建设工程施工合同、2012年8月28日的确认书、关于工程竣工图及竣工结算清单的签收单、招标文件、预算书及预算书的电子文本、2012年2月16日海宁吴越乾门大酒店现场施工方案问题及材料选样、2012年2月21日海宁吴越乾门酒店装修现场协调事宜、2012年3月27日海宁吴越乾门大酒店现场施工方案问题及材料选样、2012年4月30日海宁吴越乾门大酒店现场施工方案问题及材料选样、2012年1月7日海宁吴越乾门大酒店装修工程材料确认、文件编码为DDS/QSF3G-50业务联系单、工程项目招标询标表、对吴越乾门装修工程二次商务报价书的报价口径的修正、建设工程规划许可证和决定书、钢结构工程承包合同、承诺书、照片20张、施工图纸、业务联系单、2012年5月8日竣工资料签收表3份、5月30日签收单、3月6日签收单、2月9日签收单、9月22日签收单、8月29日移交单3份、5月30日竣工汇报、5月29日验收情况回复单、5月31日签到单、5月13日初验纪要、5月13日会议纪要、5月13日签到单、5月29日再次验收的通知、5月31日复检纪要、5月31日会议纪要、4月28日现场会议记录、5月10日初验通知、施工答疑会签到表、图纸会审纪要情况、签收单、证明、竣工资料签收表、移交单、维修单、维修回执、厨房电源维修情况和记录、工程维修单、维修回执、签收单、照片27张、QQ邮箱页面截图、签收单、报验单。

吴越乾门酒店对结算书及结算书的电子文本、竣工图光盘、原始图纸光盘、关于施工人员额外人工费用的证明材料等均不予认可，对76份128页业务联系单中部分未有其人员确认的不予认可，对签收单中的涂改部分有异议，对一层门锁钥匙移交单有异议，认为没有人签名，对竣工汇报有异议，认为没有收到过也没有看到过，竣工验收回复单上没有业主方的签字，也有异议。

吴越乾门酒店围绕诉讼请求依法提交了证据，经质证，大都市公司对工程设计施工图、及厨房部分施工图，认为如与其提供的电子文本一致就予以确认、对工程造价咨询报告书及对方签收单、函，确认收到但有异议，对业务联系单、签到单、会议纪要、函及其他文件等共112页的材料中有大都市公司人员签名的予以确认，对29页关于工程质量保修维修方案的材料不予确认、对保修维修函及附件、回复函、3份施工进度计划表、施工承诺说明、联系单、签到单、会议纪要、签到单、必须尽快完工的函、3份律师函、招标文件、编号为04、50的业务联系单的真实性无异议，对商用楼租赁合同、租金发票、17页支付凭证、维修合同及对账单、预算书、资质证书、续聘协议、续聘酬金结算清单、大都市工程维修单、消防安全检查合格证的真实性不知情且与本案不具关联性。

经大都市公司申请，本院委托浙江中明工程咨询有限公司对本案所涉工程的造价进行了鉴定，该公司出具了浙中工咨鉴（2016）003号工程造价咨询报告书及补充说明、鉴定费发票1张，结论为：工程造价4325871元；另有造价未计入两项：1、业务联系单02#中，二层卫生间排污管移位13间、二层包厢6、9主管移位，吴越乾门酒店在WYQM/GCB-01的回复中，明确不予认可其费用，但吴越乾门酒店的初审稿已计入，资料前后矛盾，此部分造价未计入鉴定造价中，涉及金额4247元；2、业务联系单中，12#（实为16#）、52#、94#、95#、96#、97#、98#、99#、100#、102#联系单，由于只有大都市公司单方签字盖章，吴越乾门酒店均未盖章，但此部分内容确实存在在现场实际，此部分造价未计入鉴定造价中，涉及金额275638元。经质证，大都市公司和吴越乾门酒店均无异议，但大都市公司认为，未计入造价的工程实际是其所施工，故其诉请的金额是以该报告中的全部工程造价为基础而得出的。吴越乾门酒店对未计入的工程造价不予认可。

经审查，本院对前述证据认证如下：经双方确认，对涉及工程造价的证据，本院不再一一认证，以工程造价书确定的金额为准；其余双方对真实性无异议的证据，本院予以确认。对于双方不予确认的证据，本院将结合事实予以阐述。

根据上述认定的证据及当事人的陈述，本院认定本案事实如下：

2011年5月25日，吴越乾门酒店（发包人）与大都市公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，该合同共分协议书、通用条款、专用条款三个部分及一份工程质量保修书，其中协议书约定：工程名称：吴越乾门酒店装修工程；工程地点：海宁市火车站东侧广场15号；工程内容：吴越乾门酒店室内外装修工程，共四层，总建筑面积约4000㎡，主要包括外立面装修；1-4层室内装修。具体内容详见设计图纸及招标文件有关要求、二次报价说明要求。开工日期：2011年5月27日（具体以开工报告为准）；竣工日期：2011年9月13日。工程质量标准：达到国家和省市现行的质量验收及消防验收合格标准；合同价款：4953335元。通用条款约定：发包人派驻施工场地履行合同的代表在本合同中也称工程师。发包人的工作有：使施工场地具备施工条件、办理施工许可证及其他施工所需证件、组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底等。承包人的工作有：向工程师提供工程进度计划及相应进度统计报表等。关于工期延误：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：发包人未按约提供图纸及开工条件、工程师未按约定提供所需指令、批准、设计变更和工程量增加等。关于工程竣工：承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。关于工程量的确认：承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工工程量的报告，工程师在7天内核实；工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程款支付的依据等。专用条款约定：发包人向承包人提供施工图纸5套。发包人派驻的工程师的职权有：代表发包方行使工程现场管理和协调、因某一合同事件，需要顺延工期或增加工程价款等。发包人工作：工程现场已具备开工条件、原建筑物由甲方拆除、建筑垃圾处理完毕、办理各类证件等。承包人工作：施工进度计划和相应的工程量报表，在每个月25日提供等。关于工期延误的约定：额外或附加的增加工程量超过合同工程量20%以上，并且影响施工进度的、由发包人原因造成的、非承包人过失或造成的，合同工期相应顺延；非上述原因，承包人不能按期竣工的，应承担违约责任，按3000元/天向发包人支付违约金。关于工程款的支付：进场开工7天后，预付合同价的20%，每月计量支付，支付审核后的工程价款的70%，整个工程交全资料、竣工验收通过后，付至合同价的80%，同时退回履约保证金。关于违约：承包人不能按期竣工，应支付工期延误3000元/天的违约金，工期延误违约金的最高限额为履约保证金的25%，如达到最高额度时，承包人无力加快进度，视为无能力履行合同，发包人在发出书面通知14天后，与承包人中止合同。工程质量保修书约定：经审核后，除留5%保修金在竣工验收通过二年后的一个月内退还外余款结清（不计息）。本工程保修期为竣工验收通过后二年。合同签订后，大都市公司即开始装修施工。与该装修工程有关联的天桥建造施工工程和四楼大厅钢结构工程，由吴越乾门酒店于2011年7月26日另行委托他人施工，酒店墙体的破拆工作由吴越乾门酒店自行完成。该装修工程并未在合同约定的竣工日期（2011年9月13日）内竣工。2012年6月，吴越乾门酒店向本院起诉要求与大都市公司解除《建设工程施工合同》，2012年8月28日，吴越乾门酒店与大都市公司签订《确认书》一份，约定：一、即日起承包人撤离工程现场并将工程移交给发包人。二、发包人接收工程时即向承包人支付工程预付（款）至合同价80%，扣除已付2530667元，尚应付工程预付款1432001元整，三、其余仍然依双方签订的合同执行。签订《确认书》当日，吴越乾门酒店向本院申请撤诉，本院于2012年8月29日裁定准许撤诉。大都市公司向吴越乾门酒店支付过履约保证金250000元，吴越乾门酒店已经向大都市公司支付工程装修款3962668元。

本案双方对案件事实的争议焦点在于：

1、浙中工咨鉴（2016）003号工程造价咨询报告书及补充说明中未列入工程造价的2项款项，是否应计入整个工程的造价？

大都市公司认为，应根据客观存在的施工实际和《建设工程施工合同》通用条款第25条第2项的约定，计入整个工程的造价。

吴越乾门酒店认为，该两项工程未经业主同意，不能列入整个工程的造价。

本院认为，关于二层卫生间排污管移位13间、二层包厢6、9主管移位的工程（价款4247元），大都市公司于2011年6月16日向吴越乾门酒店发出业务联系单，同年6月25日吴越乾门酒店出具了联系单回复，该回复载明，6月16日的业务联系单已被要求调整后在6月23日提交，并对前述工程作出了“因施工方无事先反映给甲方，上述位置不合理，盲目施工，导致位移、施工方须承担其风险”的认定。故本院认定该项工程的价款4247元不计入工程总价。

关于12#（实为16#）、52#、94#、95#、96#、97#、98#、99#、100#、102#业务联系单上的工程（价款275638元），其中16#、52#、102#业务联系单，未有吴越乾门酒店签收的证据，94#、95#、96#、97#、98#、99#、100#业务联系单，吴越乾门酒店于2012年5月6日签收，但未有回复。由于前述业务联系单上的工程客观上已经施工完成，同时吴越乾门酒店在收到业务联系单后也未予以回复，结合《建设工程施工合同》通用条款第25条第2项的规定，故本院酌定该部分的工程价款275638元计入工程总价。据此，工程总价为：4601509元（4325871元+275638元）。

2、装修工程工期延误的原因和延误的期限？

大都市公司认为，吴越乾门酒店未能及时办理施工许可文件、工程中分包给他人施工的单项工程影响工程进度、吴越乾门酒店不断变更设计图纸等造成了工期的延误。

吴越乾门酒店认为，室内装修无办理规划许可的规定，外立面装修是整个工程的后期施工，不影响正常的施工进度；部分工程分包是大都市公司工程甩项造成的；依据合同约定，增加的工程量不超过合同工程量的20%，工期不予顺延；工程图纸的深化或细化并非设计变更。工期延误至吴越乾门酒店实际使用之日（2013年2月6日）。

本院认为，双方对工期实际存在延误的事实并无争议，且对延误的产生均有责任，就吴越乾门酒店而言，从大都市公司提供的现场照片可以发现，外墙破拆于2011年7月刚刚开始，店招门头至2011年11月22日才获得许可设置，天桥建造施工工程于2011年11月刚刚开始，另四楼大厅钢结构工程的施工方在2012年2月还在出具施工承诺等，而前述由大都市公司负责或另行委托的工程与大都市公司的装修工程存在互相交叉，势必影响大都市公司的工程进度。作为大都市公司而言，虽然吴越乾门酒店自行负责或另行委托的部分工作给其施工带来了一定的影响，但其于2011年12月25日出具的《施工承诺说明》，应当是已经对相关的客观因素进行综合分析后得出的最后竣工时间（2012年3月31日）的确认。故本院酌定，自2012年4月1日起，大都市公司应承担工期延误的责任。

3、关于工程的竣工日期。

大都市公司认为，2012年8月28日双方签订的《确认书》约定，吴越乾门酒店将向其支付合同价80%的工程款，而根据《建设工程施工合同》的约定，工程款付至80%的条件是竣工验收通过后，故2012年8月28日即为工程竣工日。

吴越乾门酒店认为，2012年8月28日仅是工程移交日，工程事实上并未完工且还有需要整改的还未进行整改，该装修工程事实上一直未通过竣工验收，只是因吴越乾门酒店于2013年2月6日将未竣工的工程投入使用，故2013年2月6日可视为实际竣工日。

本院认为，双方于2012年8月28日签订的《确认书》中明确载明：大都市公司撤离工程现场并将工程移交吴越乾门酒店。即大都市公司已无法再进行与装修有关的工作，即使当时工程未竣工，大都市公司后续也无法继续进行施工。由于《确认书》形成于诉讼期间，且形成后，吴越乾门酒店即申请撤诉并履行了付款义务，故本院认定2012年8月28日为《建设工程施工合同》所涉工程的完工日。即于大都市公司而言，工期的延误日期计算到此日（共延期150天：2012年4月1日至2012年8月28日）；于吴越乾门酒店而言，此日之后该工程与大都市公司无关（原大都市公司装修的部分工程的整改和维修除外）。

4、关于品牌管材的使用问题。

吴越乾门酒店认为，根据招标文件要求，应当使用皮尔萨、金德、金洲品牌的管材，而大都市公司实际使用的是金牛角、菲时特、鑫达等品牌，应当返工整改。

大都市公司认为，实际施工中征询了吴越乾门酒店的意见，使用金牛管材是吴越乾门酒店提出来的，大都市公司也制作相应的联系单并经吴越乾门酒店签收。

本院认为，根据吴越乾门酒店提供的编号为A10的《工程材料/构配件/设备报审表》及相应证明材料和大都市公司提供的签收单，吴越乾门酒店于2011年6月24日签收了1-4层给水管道安装的相应证明材料，但直至2011年8月25日，工程师才在报审表的审查意见中表示未使用指定品牌，不具备确认条件。根据双方合同约定，工程师应在7天内核实，工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认。故本院对吴越乾门酒店关于未使用招标文件品牌管材的意见不予采纳。

综上所述，本院认为，吴越乾门酒店对应付大都市公司装修工程款和归还履约保证金的事实并无争议，装修工程价款的剩余金额依本院前述认定确定为638841元（4601509元-3962668元），履约保证金为250000元。大都市公司要求支付履约保证金利息的请求，并无依据证实，本院不予采信。大都市公司确实存在工期延误情形，应当赔偿吴越乾门酒店延期期间的损失。双方合同约定，承包人不能按期竣工，应支付工期延误3000元/天的违约金；吴越乾门酒店委托装修的房屋系租赁而来，其提供的《商用楼租赁合同》大都市公司虽未予认可，但租赁的事实客观存在，根据该合同的约定，每平方米房屋的月租金为18元，与市场行情相近；综合违约金的计算标准和房屋租金的计算标准，本院酌定大都市公司在工程延期上给吴越乾门酒店造成的损失为345000元。吴越乾门酒店关于要求给付工程延期续聘管理人员报酬的请求，无合同和法律依据，本院不予支持。2012年8月28日后，吴越乾门酒店另行委托第三方（杭州美舍装饰工程有限公司）维修的相关证据未获大都市公司认可，且无依据证明该维修经大都市公司同意，故吴越乾门酒店要求大都市公司赔偿其整改支出372290元的请求，依据不足，本院不予支持。吴越乾门酒店要求大都市公司酌情赔偿不按招标文件确定品牌使用管材及厨房电器线路返工整改等计150000元的请求，依据不足，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）海宁吴越乾门大酒店有限公司支付原告（反诉被告）浙江大都市装饰有限公司工程价款638841元。

二、被告（反诉原告）海宁吴越乾门大酒店有限公司返还原告（反诉被告）浙江大都市装饰有限公司履约保证金250000元。

三、原告（反诉被告）浙江大都市装饰有限公司赔偿被告（反诉原告）海宁吴越乾门大酒店有限公司损失345000元。

上述三项相抵后，被告（反诉原告）海宁吴越乾门大酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）浙江大都市装饰有限公司543841元。

四、驳回原告（反诉被告）浙江大都市装饰有限公司其余诉讼请求。

五、驳回被告（反诉原告）海宁吴越乾门大酒店有限公司其余反诉诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费13312元，由原告（反诉被告）浙江大都市装饰有限公司负担874元，被告（反诉原告）海宁吴越乾门大酒店有限公司负担12438元。反诉案件受理费22774元，减半收取11387元，保全费5000元，合计16387元，由原告（反诉被告）浙江大都市装饰有限公司负担2831元，被告（反诉原告）海宁吴越乾门大酒店有限公司负担13556元；鉴定费52037元，由原告（反诉被告）浙江大都市装饰有限公司负担（已预缴）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。

审　判　长　　韩振宇

人民陪审员　　邬伟良

人民陪审员　　凌三英

二〇一七年八月十八日

书　记　员　　汪凯航

附页：

1．如当事人不服本判决提起上诉的，需按照本院送达的《嘉兴市中级人民法院上诉费用缴纳通知书》规定的收款单位、银行、帐号、金额及期限预交上诉案件受理费用。

2．一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。