浙江正方交通建设有限公司、南平福银高速公路有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽07民终998号 上诉人（原审原告）：浙江正方交通建设有限公司，住所地浙江省金华市婺城区婺城新区临江工业区。 法定代表人：金泉，董事长。 委托诉讼代理人：***，福建九越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建九越律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：南平福银高速公路有限责任公司，住所地福建省南平市西溪北路64号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，***新律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***新律师事务所律师。 上诉人浙江正方交通建设有限公司（以下简称正方公司）因与被上诉人南平福银高速公路有限责任公司（以下简称福银公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服**市人民法院（2021）闽0781民初2636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月10日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为不需要开庭审理，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 正方公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持正方公司的一审诉讼请求。诉讼过程中，表示暂时撤销应支付工程款中的增减费用860919元部分的款项的上诉请求。事实和理由：一、正方公司要求福银公司支付工期延误赔偿款4352150元，证据充分，应当得到支持。正方公司已经在2010年8月5日前，向监理提出补偿意向；并于2010年8月5日，形成《关于申请MLA路面工程工期和费用补偿的报告》，得到监理确认后，提交给业主审批。监理对于正方公司提出的延长工期及补偿费的依据亦予以认可。1.一审法院以《补偿书》中监理用章与其他文件中的用章不一致为由，否认《补偿书》可作为补偿的依据，显然不公。2.一审法院以索赔程序不符合合同约定为由否定正方公司应当获得补偿款，依据不足。3.一审法院认为有延期不一定有损失，否定正方公司的索赔，没有依据。二、合同报价总金额20344985元，加上其他应收款2036966元（奖励金51万元、材料价差补偿款1441591元、其他补偿金85375元），扣除已收到的工程款19454599.18元，福银公司应当向正方公司支付工程款2927351.82元（含保留金质保金531873.8元）。1.上述未支付工程款的数额与2012年1月12日《清单支付总表》完全一致。2.一审法院对正方公司主张的不可预见费1330980元未予支持，是错误的。不可预见费系合同报价的组成部分，属于风险费用，与合同中的暂定金额是不同的，福银公司应当无条件支付这笔款项。3.关于增减费用860919元属于遗留问题，应当在后续结算中予以结算的事实，暂时撤销应支付工程款中的该部分款项的上诉请求。4.利息起算点应当从交付日开始计算，正方公司要求从2011年1月1日开始计算利息符合法律规定。 福银公司辩称，一、一审判决驳回反正公司延误工期索赔的请求，应予维持。1.《补偿书》上加盖的监理单位的印章与正方公司提交的其他证据中监理单位的印章均不相同，足以说明《补偿书》系伪造的。2.监理工程师个人的意见不能代表监理单位的意见。3.工程延期并不一定产生损失，通常优先是采取补偿工期的做法。福银公司已经给予顺延工期212天。4.正方公司在索赔程序和时间上也不符合合同的约定。二、一审法院认定的工程总价款，基本符合事实。按照合同约定，不可预见费用只有经特定程序和业主批准后才能使用，不存在合同签订后就要固定支付该款项，本案并无相关费用产生。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持一审判决。 正方公司向一审法院起诉请求：1.福银公司向正方公司支付赔偿款4352150元并支付利息损失（从2010年8月5日起至支付日止以4352150元为基数以日万分之五计算）；2.福银公司向正方公司支付拖欠的工程款和质保金3241976.6元并支付利息损失（从2011年1月1日起至支付日止以3241976.6元为基数以日万分之五计算）。诉讼中，正方公司将诉讼请求变更为：1.福银公司向正方公司支付赔偿款4352150元并支付利息损失（从2010年8月5日起至支付日止以4352150元为基数以日万分之五计算）；2.福银公司向正方公司支付拖欠的工程款和质保金计2927351.6元并支付利息损失（从2011年1月1日起至支付日止以2927351.6元为基数按日万分之五计算）。 一审法院认定事实：2009年5月5日，正方公司中标福建省**沙塘隘至三明××路××***连接线路面施工工程（ＭＬＡ合同段）。2009年6月1日，正方公司与福银公司签订《路面工程施工合同协议》，协议约定：“中标通知书、投标书及其附录、合同专用条款、合同通用条款、技术规范等均属于协议的组成部分；工程工期为9个月，合同中标价款为20344985元（第100章-第300章清单合计并包含不可预见费）”。正方公司为此组建了项目经理部。2009年7月1日，总监办向项目部发出开工令。在施工过程中，总监办于2009年9月20日向正方公司ＭＬＡ合同段项目部发出《关于要求ＭＬＡ合同段尽快组织路面施工的通知》，于2009年10月25日牵头组织建设单位、监理单位、路基工程ＰＬＡ2合同段及路面工程ＭＬＡ合同段相关人员首次部分路基工程移交路面施工专项会议，并形成会议纪要（**ＰＬＡＪ〔2009〕102号）,于2009年10月27日组织ＰＬＡ2项目部、ＭＬＡ项目部相关人员就路基交工问题及其他有关事项召开会议，并形成会议纪要（南高**〔2009〕32号），于2009年12月25日牵头组织建设单位、监理单位、路基工程ＰＬＡ2合同段及路面工程ＭＬＡ合同段相关人员第二次路基工程移交路面施工专题会议，并形成会议纪要（**ＰＬＡＪ〔2009〕116号）,于2010年7月27日牵头组织建设单位、监理单位、路基工程ＰＬＡ2合同段及路面工程ＭＬＡ合同段相关人员第三次路基（左幅）工程移交路面施工专题会议，并形成会议纪要（**ＰＬＡＪ〔2010〕033号）,同时总监办还牵头组织相关单位召开工地例会会议，对工程施工执行情况进行评述、审查，并形成相应的会议纪要。案涉工程于2010年11月11日通过交工验收，并于当日通车。案涉工程缺陷责任期2年，保修期5年。另查明，福银公司已支付正方公司案涉工程款共计19454599.18元（含质保金400000元）。2010年8月1日正方公司向总监办提交了“**高速公路南平***连接线”工程补偿申请材料，申请补偿金额2663413元，总监理工程师***于2010年8月15日补偿审批表上签署“同意上报业主审批”意见，并加盖了总监办印章。2012年6月20日正方公司向总监办提交了《关于上报ＭＬＡ合同段竣工决算的报告》，该决算报告包含了延期补偿金额2663413元。2012年12月10日，总监理工程师***在正方公司提交的决算报告中的交支表Ｃ《工程交工计量支付单》签署“经审完成总金额为20190053元”，并加盖了总监办印章。期间，福银公司有将正方公司提交的竣工决算报告提交第三方审核，但第三方未完成案涉工程造价审核，并将送审材料退还给了福银公司。 一审法院认为，本案争议的焦点问题之一是正方公司向福银公司主张工期延误赔偿款4352150元是否成立。对此，正方公司向一审法院提交了一份上报日期为“2010年8月5日”的《补偿书》，补偿书载明“因路基施工拖延，无法按约定日期交付施工场地，导致我部左幅路面工程人工与机械设备停滞。根据合同规定，申请补偿”、“申报延期天数：212天”、“申请补偿金额：4352150元”，专业监理工程师许品天签署意见为“情况属实”，总监理工程师***签署意见为“同意上报业主审批”，并加盖了总监办印章。福银公司对该《补偿书》的真实性不予认可，认为总监办印章明显与正方公司和福银公司提供的其他文件资料上的总监办印章不一致，存在伪造嫌疑，同时《补偿书》记载的延误天数及损失数额缺乏依据，且正方公司未按照合同约定的程序与期限向福银公司提出索赔，其落款时间已远超出合同约定的索赔时间即“索赔事件首次发生的21天内”，监理也超出职权范围，未取得福银公司的批准与许可并签署相关意见，故该证据不能证明正方公司存在4352150元的损失。诉讼中，福银公司按一审法院要求提供了正方公司提交审核的竣工决算汇编和工程补偿申请材料。对该补充提供的竣工决算汇编和工程补偿申请材料，正方公司对真实性不持异议。一审法院认为，正方公司提交的《补偿书》中的总监办印章与其他材料中的印章模式存在肉眼可辨的明显差异，且正方公司未能合理说明缘由，而福银公司提供的工程补偿申请材料正方公司与福银公司对其真实性均不持异议，且该份补偿材料加盖的总监办印章也与其他文件的印章一致，故对正方公司提交的《补偿书》的真实性不予采信，对福银公司提供的工程补偿申请材料的真实性予以采信。尽管如此，虽然正方公司于2010年8月1日向福银公司提交了工程补偿申请材料，要求工程补偿的理由为“因路基施工拖延，无法按约定日期交付，导致我部路面标人工与机械设备延误”，申报延期天数为212天，申请补偿金额为2663413元，但是根据交支表L《合同执行情况及奖罚》中记载的内容，可以确定“批准顺延工期212天，顺延完工日期为2011年1月16日，实际完工日期为2010年11月11日，提前完工47天”，即实际顺延工期为165天。为此，福银公司还给予正方公司工期奖510000元。另造成工期顺延并不必然导致索赔事件发生，如果确因福银公司的原因造成工期延误，导致正方公司损失，正方公司也应根据合同关于“索赔程序”的约定即“承包人应当在索赔事件首次发生的21天内将其索赔意向书提交监理工程师，并抄送业主。以及按监理工程师要求保存当时的记录，在索赔事件终止后21天送出最后账目。施工过程中产生的索赔，应当经监理工程师审查核实后，并且与业主与承包人协商后，确定索赔款额，列入核签的期中支付证书或最后支付证书予以支付”及时向业主提出索赔，但是正方公司并未按照合同的约定在索赔事件首次发生的21天内向业主抄送索赔意向书和在索赔事件终止后21天送出最后账目，而且申请补偿材料中也没有每次索赔事件发生时经监理工程师审查核实的签证及业主福银公司已批准等相关证据予以佐证。综上，一审法院认为，正方公司提交的证据不足以证明其索赔诉求，故不予支持。 本案争议的第二个焦点问题是正方公司主张的案涉工程尾款和质保金是否成立。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”正方公司于2012年6月20日向总监办提交了案涉工程的竣工决算文件，总监办也于2012年12月10日对正方公司提交的竣工决算文件中的交支表C《工程交工计量支付单》中的相应款项进行审核，并确定正方公司完成案涉工程总金额为20190053元，福银公司也有将正方公司提交的竣工决算文件提交第三方审计，但第三方未完成审计并将竣工决算文件退还给了福银公司，因此一审法院认为应以正方公司提交的竣工决算文件作为结算工程价款的依据。结合当事人双方的意见，正方公司与福银公司对业主审批的0号台账总金额19014006元，没有异议；对案涉工程变更减少的费用860919元、奖金510000元、其他费用即材料调差款1441591元及其他补偿款85375元没有异议；双方对不可预见费1330980元有争议，福银公司抗辩“暂定金额”或“不可预见费”只有经特定程序和业主批准后才能使用。对此，一审法院认为，首先，根据双方的合同协议约定，正方公司投标报价203344985元并非包干价；其次，合同通用条款第58.1条关于“暂定金额”规定：“暂定金额是指包括在合同之内，并在工程量清单中以“暂定金额”名称表明的一项金额，是为了：（1）实施本工程中尚未以图纸最后确定其具体细节或某一工程部分或在施工过程中可能增加的工程细目或支付细目，而这些细目或附属、零星工程在招标时尚未能肯定下来，可列为专项暂定金额；或（2）为了专项工程施工或供货、供材、供设备而由特殊分包人或供货人提供专业服务；或（3）留作不可预见费，或用于计日工。除合同另有规定外，暂定金额应由监理工程师报业主批准后指令全部或部分地使用，或者根本不予动用。承包人有权得到的暂定金额应限于监理工程师根据本条规定决定动用暂定金额的工程、供应或不可预见费用方面的金额。监理工程师应将根据本款做出的每项决定报业主批准并通知承包人。”本案中正方公司并未提供已经监理工程师决定及报业主批准动用该笔不可预见费的证据，故一审法院对福银公司的该抗辩主张予以采信，对正方公司关于不可预见费的主张不予支持。综上，一审法院认为，案涉工程正方公司完成的工程造价应为：19014006元-860919元+奖金510000元+材料调差款1441591元+其他补偿款85375元=20190053元。由于正方公司已收到工程款19454599.18元，故福银公司还欠正方公司工程款735453.82元（含质保金）。福银公司辩称工程尾款与质保金尚未满足合同约定的支付条件。一审法院认为，正方公司于2012年6月20日向总监办提交了案涉工程的竣工决算文件，总监办也于2012年12月10日对正方公司提交的竣工决算造价进行相应审核，福银公司虽有提交第三方审计，但却未能完成审计，责任方亦无证据证明系正方公司，故福银公司应按总监办审核的金额根据合同约定向正方公司支付工程款。另，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2018〕20号）第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”本案案涉工程实际于2010年11月11日完成了工程交工验收，并于当日通车至今，已超过合同约定的工程缺陷责任期2年和保修期5年，故一审法院认为正方公司要求返还质保金的诉讼主张有相应的事实和法律依据，应予以支持，福银公司应将案涉工程剩余的质量保证金返还给正方公司。 本案争议的第三个焦点问题是正方公司主张的案涉工程尾款和质保金的利息损失是否成立。正方公司要求按日万分之五的标准从2011年1月1日起计算利息损失，福银公司抗辩该主张没有依据应予驳回。一审法院认为，根据合同通用条款60.15条规定:“最后支付的款额应当在业主收到监理工程师发出的最后支付证书42天内支付。”第60.4条保留金的退还规定：“在整个工程缺陷责任期满并发给缺陷责任终止证书后14天内，监理工程师签发保留金支付证书，将保留金退还给承包人。”本案案涉工程缺陷责任期为2年已于2012年11月11日届满，同时正方公司于2012年6月20日向总监办提交了案涉工程的竣工决算文件，总监办于2012年12月10日对正方公司提交的竣工决算造价进行审核并签署了确认意见，在案涉工程无法完成审计的情况下，总监办签署的意见应视为已发出最后支付证书，福银公司应在总监办作出审核确认之日起42天内即应在2013年1月20日止向正方公司支付剩余工程款（含质保金）。故一审法院认为，福银公司未能按约定期限支付剩余工程款（含质保金），已构成违约，应按合同约定向正方公司支付逾期付款利息。根据招标文件《专用条款数据表》第23项“未付款额的利率按同期商业银行短期贷款基准利率”的规定，福银公司应于2013年1月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期付款利息；从2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算逾期付款利息。正方公司主张按日万分之五的标准从2011年1月1日起计算利息损失，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十六条、第十七条、第十八条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，判决如下：一、被告南平福银高速公路有限责任公司应于本判决生效之日起十五日内支付原告浙江正方交通建设有限公司工程款735453.82元，并支付利息（利息以735453.82元为基数从2013年1月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告浙江正方交通建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费142615.27元，由浙江正方交通建设有限公司负担135484.51元，南平福银高速公路有限责任公司负担7130.76元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 二审中，双方当事人认可一审查明认定的部分会议时间有误，就一审判决相应部分本院更正为：“总监办……于2009年10月25日牵头组织建设单位……首次部分路基工程移交路面施工专项会议，……于2009年10月27日组织PLA2项目部、MLA项目部相关人员就路基交工问题及其他有关事项召开会议”。 一审查明认定的其他事实，证据充分，本院予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点问题为：一、福银公司是否应当支付正方公司工期延误赔偿款以及具体数额；二、一审法院确定的福银公司应当支付正方公司的尚欠工程款的数额是否正确。 一、关于工期延误赔偿款的问题 首先，正方公司提交的《补偿书》以及本案两张“监表9补偿时间/金额审批表”，所用印章互不相同，且与总监办日常文件的印章不相同，存在较大可疑。同时，两张“监表9补偿时间/金额审批表”核定工期补偿款互不相同，且核定补偿金额与落款时间在后的《竣工决算汇编》中《交支表C工程交工计量支付单》所核定金额不同；参照合同通用条款第60.9条约定，监理工程师对同一支付项目发出先后发出不同意见的，应当以最后意见为准。故而一审法院采信《竣工决算汇编》中《交支表C工程交工计量支付单》，并对《补偿书》以及本案两张“监表9补偿时间/金额审批表”不予采信，并无不当。 其次，根据路基交工的多次会议纪要显示，本案路基是陆续分多次移交给正方公司的，福银公司最后一次（第三次）路基移交时间为2010年7月27日，但本案正方公司提交的《补偿书》计算工期补偿截止日期却为2010年7月31日，与事实不符；同时根据《清单支付总表》来看，《补偿书》中所载的误工期间实际仍然存在陆续施工和工程款结算，但正方公司所提交的《补偿书》所载的各项停滞人工费、机械设备费等却贯穿始终，固定不变，也与事实不符；故而，以上矛盾之处进一步证明了一审法院对《补偿书》未予采信，并无不当。 再次，结合本案实际情况，本院认为正方公司要证明延误工期造成的损失，应当提交证据证明以下情况：1.正方公司人员、机械设备实际进场、出场的时间、种类、数量；2.因福银公司未及时移交路基原因，导致正方公司人员、机械设备在现场停工、窝工的数量、程度等情况；3.正方公司人员、机械设备的单价、总价、有关凭证。本案正方公司提交的证据只能证明存在顺延工期212天，但尚不足以证明以上确定工期延误损失所必须的重要事实。根据合同通用条款索赔程序的约定，发生需要索赔事项时，承包人应当做好当时记录，并在索赔事件首次发生的21日内提交详细账目和依据的理由。本案正方公司就停工、窝工情况未做好当时记录，导致未能提交充分证据，应当承担不利法律后果，故而一审法院驳回正方公司延误工期赔偿的请求，并无不当。 二、关于福银公司尚欠工程款数额的问题 关于正方公司主张的不可预见费1330980元是否应当支持的问题。首先，本案正方公司的投标书载投标价包括不可预见费（暂定金额）1330980元，即该笔不可预见**方公司是作为暂定金额来申报的，故而该款项性质应当按照合同中关于暂定金额的条款来理解。其次，根据合同通用条款第58.1条，承包人有权得到的暂定金额限于监理工程师决定动用的金额，本案正方公司提交的证据不足以证明发生了需要动用该笔暂定金额的事项。再次，正方公司在提交审计的《竣工决算汇编》中的《交支表A工程交工计量支付证书》中也没有列明该笔费用。综上，正方公司主张该笔不可预见费1330980元系福银公司应当固定支付的款项，没有依据。一审法院对正方公司主张的该笔不可预见费未予支持，并无不当。 关于案涉工程是否应当变更减少费用860919元的问题。正方公司在提交审计的《竣工决算汇编》中的《交支表A工程交工计量支付证书》中确认了变更减少费用860919元的事实，且二审询问时正方公司也再次认可由于施工图的变化双方确认扣减费用860919元，并在询问后书面表示暂时撤销应支付工程款中的该部分款项的上诉请求，故而一审法院对变更减少的该部分费用未予支持，并无不当。 关于应付工程款利息计算的问题。本案合同相关条款中约定“最后支付的款额应当在业主收到监理工程师发出的最后支付证书42天内支付”“未付款额的利率按同期商业银行短期贷款基准利率”，一审法院综合本案实际情况，以总监办在竣工决算造价进行审核并签署意见之日（2012年12月10日）作为监理工程师发出的最后支付证书日，并以该日期作为基准日期顺延42天后开始计算利息，具有合理性，并无不当。一审法院确定的利率标准，也符合双方合同约定，并无不当。 综上所述，正方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费124916.49元，由浙江正方交通建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　庄淑鸿 二〇二二年八月十八日 法官助理　*** 书 记 员　*** 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。