凤庆县城乡建设投资开发有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云民终531号

上诉人（原审被告）：凤庆县城乡建设投资开发有限责任公司。住所地：云南省临沧市凤庆县凤山镇凤平路。

法定代表人：李雪兰，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：赵春山，云南顺宁律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：王云，云南顺宁律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1978年3月24日生，汉族，住云南省临沧市云县。

委托诉讼代理人：张学好，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：赵永强，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原审被告：凤庆县勐佑镇人民政府。住所地：云南省临沧市凤庆县勐佑镇。

法定代表人：吴文宇，镇长。

委托诉讼代理人：郭庆全，云南省临沧市凤庆县顺宁法律服务所专职法律服务工作者。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：黄志勇，云南省临沧市凤庆县勐佑镇司法所法律工作者。代理权限：一般授权代理。

原审第三人：云县茶房建筑装璜有限责任公司。住所地：云南省临沧市云县爱华镇草皮街山脚村。

法定代表人：周益忠，执行董事兼总经理。

上诉人凤庆县城乡建设投资开发有限责任公司（以下简称城投公司）因与被上诉人***、原审被告凤庆县勐佑镇人民政府（以下简称勐佑镇政府）、原审第三人云县茶房建筑装璜有限责任公司（以下简称茶房公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省临沧市中级人民法院（2018）云09民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月26日公开开庭审理了本案。上诉人城投公司的委托诉讼代理人赵春山、王云，被上诉人***及委托诉讼代理人张学好，原审被告勐佑镇政府的委托诉讼代理人郭庆全，原审第三人茶房公司的法定代表人周益忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

城投公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***一审全部诉讼请求。事实和理由：1、根据《审计法》第二条的规定，审计机关对第二条所列财政收支或财务收支依法进行审计监督，该规定属于强制性规定。城投公司与茶房公司签订的《施工合同》已明确载明工程资金来源为政府筹措，并约定以审计部门最终认定的结算数额付款。故本案工程款应由审计部门认定。一审判决采用《司法鉴定意见书》作为最终结算结果，剥夺了审计部门的审计职能，也违背了合同结算约定。2、《施工合同》的签订方是城投公司和茶房公司，整个施工过程***从未以自己的名义与城投公司发生过合作合同关系。经查证，***与茶房公司仅存在非法挂靠或非法转包关系，一审认定***取代茶房公司与城投公司进行结算，不符合合同权利义务相一致的原则，也是对茶房公司与***非法挂靠或非法转包关系的纵容。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。3、一审判决城投公司向***承担利息没有事实和法律依据。4、三方签订的《施工合同》协议书第五条和专用条款33条均约定结算以审计部门最终认定的数额为准，该约定有效，应当作为结算依据。一审法院将调整人工费1941900元及10%以外的主材补差2076400元作为结算价款，违背合同约定，且给财政资金造成重大损失。《施工合同》对代建方勐佑镇政府的职责及权利皆有规定，城投公司没有授权勐佑镇政府对人工价差进行调整。司法鉴定机构在没有授权的情况下擅自认定勐佑镇政府可以代表城投公司，并认为《施工合同》约定不能调整材料价差不符合临建发（2008）93号文，《司法鉴定意见书》已丧失客观性，越权行使了人民法院的审判职能。

***答辩认为：1、《审计法》第二十二条并没有强制性规定要以审计结论作为竣工结算的依据。审计属于行政法律关系，本案属于民事法律关系。全国人大常委会《法工委函【2017】2号》、全国人大常委会法工委《发工备函（2017）22号》和云南省人民政府关于修改《云南省政府建设项目审计办法》的决定的精神均为不应以审计作为结算依据。一审中，***申请鉴定，一审法院发函至凤庆县审计局征询意见，根据凤庆县审计局的回函，一审法院同意***的鉴定申请。2018年10月25日，云南天禹司法鉴定中心作出（2018）司鉴字第932036号《司法鉴定意见书》。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，***与城投公司虽未建立合同关系，但涉案工程已施工完毕并交付使用，作为实际施工人，***有权向城投公司主张权利。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，涉案工程已于2012年4月25日通过竣工验收并交付使用，城投公司于2013年12月8日签收了茶房公司报送的工程竣工结算资料，但未按合同约定进行结算及支付工程款，却以审计等多种借口搪塞，恶意拖欠工程款至今。一审判决城投公司承担自2014年1月6日起至付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息有事实和法律依据。4、一审法院将人工费调整1941900元及10%以外主要材料补差2076400元确认为结算价有事实依据：按照四方签字认可工日及单价计算，人工费调整1941900元；根据临建发（2008）93号文件精神，2012年9月20日，三方又签字认可进场材料单价，系三方对实际施工中需变更增加施工费的认可，是对原合同的变更和补充，城投公司应给付此款。

勐佑镇政府口头陈述：1、勐佑镇政府不具有对人工费调整和材料补差10%以外主要材料补差进行结算的权责；2、支付剩余工程款的条件还没有成就，不应当承担支付利息的义务；3、三方都应当严格按照合同约定履行各自的义务；4、勐佑镇政府是涉案项目的代建方，不是建设单位，不应承担工程款的支付责任。

茶房公司口头陈述：没有什么意见。但要表明已多次协调，希望各方以调解结案。

***起诉请求：1、城投公司和勐佑镇政府支付工程款7250706.4元、欠付工程款利息1645699.7元（自2013年12月8日起至2018年3月31日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）、违约金1840930.8元（合同总价的10%），合计10737336.9元；2、城投公司和勐佑镇政府支付以7250706.4元工程款为本金，自2018年4月1日起至支付之日止的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3、本案诉讼费由城投公司和勐佑镇政府承担。

一审法院认定事实如下：2011年9月28日，茶房公司经过招投标程序中标后，与城投公司、勐佑镇政府签订了一份《凤庆县2011年城镇保障性住房建设工程七标段（勐佑镇）施工合同》（以下简称《施工合同》），约定茶房公司作为承包方，承建业主方城投公司、代建方勐佑镇政府发包的“凤庆县2011保障性住房建设工程七标段（勐佑镇）”工程，工期自2011年8月30日至2012年3月27日，合同价款18409308.06元，为固定单价合同（不调差价），待工程结束后，以投标书中约定的固定单价乘以实际完成工程量加预算规定相关费用据实结算，并以审计部门最终认定的结算数额付款；若由设计变更增加或减少的项目，项目单价同样按以上原则进行编制，并按投标书的报价原则确定综合单价，最终按实际工程量进入结算；业主方违约应按每日2000元、以合同价款10%为限额承担给付延期损失赔偿金的违约责任。

合同签订后，茶房公司将涉案工程交***进行实际施工，涉案工程于2012年4月25日通过竣工验收并交付使用。2013年12月8日，城投公司收到***提交的涉案工程竣工结算资料。城投公司收到涉案工程竣工结算资料后，多次与茶房公司、凤庆县审计局等部门协商接洽，要求***进一步完善竣工结算资料，至***提起诉讼前，涉案工程仍无审计结果。在合同履行过程中，城投公司已付工程款共计19895286元。***所施工的工程，经云南天禹司法鉴定中心鉴定，合同内已经完成的造价为18091700元、室外附属工程（一）造价为738000元、室外附属工程（二）造价为211100元、室外附属工程（三）造价为733300元、人工费调整费用为1941900元、基坑抽水及其他零星工程费用为1732200元、10%以外主要材料补差为2076400元，工程总造价合计为25524600元。

一审法院认为，承包建设工程应当依法进行，法律禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。本案中，城投公司、勐佑镇政府与茶房公司就涉案工程经过招投标，三方签订了《施工合同》，该合同体现了三方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，依法应当作为施工和工程款结算的依据。合同签订后，茶房公司将涉案工程交给没有施工资质的***施工，由***对涉案工程全面承包并以茶房公司名义使用其资质对外施工，茶房公司背离与业主方及代建方的合同，不履行施工义务，其行为违反了《建筑法》关于禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业名义承揽工程的强制性法律规定。***与城投公司、勐佑镇政府之间虽未建立合法的合同关系，但***实际为城投公司、勐佑镇政府履行了承包人的施工义务，为城投公司、勐佑镇政府完成了涉案工程，故双方之间事实上形成了权利义务关系，同时亦形成了特殊的结算关系。根据权利义务相一致的原则，***作为实际施工人有权向城投公司及勐佑镇政府主张权利。经云南天禹司法鉴定中心鉴定，***已完成的总工程造价为25524600元，扣减其已收到的款项19895286元后，***主张剩余工程款5629314元的请求成立，应予支持。***要求城投公司及勐佑镇政府共同承担付款责任，但按照《施工合同》中通用条款及专用条款的约定，已明确承担工程款支付责任的主体为城投公司，故***主张城投公司承担付款责任的请求成立，应予支持；主张勐佑镇政府共同承担付款责任的请求不能成立，不予支持。涉案工程由***完成施工后，已于2012年4月25日通过竣工验收并交付使用，城投公司亦于2013年12月8日收到***提交的涉案工程竣工结算资料，按照《施工合同》中通用条款的约定，收到竣工结算资料后28天无正当理由不支付工程款的违约利息，是从第29天开始计算，故***主张自2013年12月8日起算利息的请求不符合合同约定，不予支持；***主张的未付工程款利息，应自2014年1月6日起算，至付清款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算支持。***认为工程竣工后，城投公司未及时支付工程款已构成违约，主张违约金1840930.8元，但按照《施工合同》中关于违约责任及结算方式的约定，涉案工程款须以审计部门最终认定的结算数额为支付条件，而双方在发生诉讼之前，始终未得到审计部门的最终认定，双方对此均未提交证据证明其中原因，故***主张违约金的请求不能成立，不予支持。综上，***的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条之规定，判决：“一、被告凤庆县城乡建设投资开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款5629314元，并承担自2014年1月6日起至付清款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86224元，由原告***负担32765元，由被告凤庆县城乡建设投资开发有限责任公司负担53459元；鉴定费200000元，由原告***负担76000元，由被告凤庆县城乡建设投资开发有限责任公司负担124000元。

二审中，城投公司向本院提交一份证据：勐佑镇政府2019年6月2日出具的《情况说明》，欲证明：勐佑镇政府作为代建方，没有结算的资格，也没有对单价调整的权利。

经质证，***对证据三性均不认可，认为属于城投公司自身出具的证明，《施工合同》5.3条和9条明确约定代建方负责整个项目的管理工作。勐佑镇政府和茶房公司对该份证据均无异议。

综合各方的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：1、***是否本案适格原告？2、鉴定意见能否作为涉案工程造价的确认依据和涉案工程应否进行人工费调整和主材补差？3、城投公司应否承担利息？

（一）关于***是否本案适格原告的问题

本院认为，第一，首先，本案中，虽然《施工合同》的承包方是茶房公司，但在承包方落款处除加盖了茶房公司印章和法定代表人周益忠签字及印章外，***也作为茶房公司的委托代理人在《施工合同》上签字。其次，一、二审中，茶房公司认可实际履行中其所承包工程由***施工完成，工程款拨付下来后也都拨付给了***，***向其缴纳管理费，***是涉案工程的实际施工人，其与***未签订过合同。综上，本院确认涉案《施工合同》系***借用茶房公司资质以茶房公司名义签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，涉案《施工合同》应为无效合同。

第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，二审中，茶房公司亦当庭明确表示对***直接向《施工合同》的相对方主张工程款没有意见。

第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中，各方认可涉案工程已经竣工验收。

综上，本院确认***是本案的适格原告，城投公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

（二）关于鉴定意见能否作为涉案工程造价的确认依据和涉案工程应否进行人工费调整和主材补差的问题

本院认为，第一，本案中，各方对《施工合同》协议书第五条“以审计部门最终认定的结算数额付款”，专用条款第九.33条约定的“以审计部门最终认定的结算数额付款”的约定无异议。

第二，涉案工程于2012年4月25日通过竣工验收并交付使用。***一审提交的第四组证据《收条》证明：2013年12月8日，城投公司即已收到涉案工程竣工结算资料。一审中，凤庆县审计局在2018年7月11日向一审法院出具的凤审函〔2018〕32号《复函》中明确：涉案项目提交审计的时间是2017年7月。本案中，城投公司未提交证据证明从2013年12月8日收到结算资料后至2017年7月近四年的时间未提交审计的原因。

第三，对云南天禹司法鉴定中心作出的鉴定结论：1、合同内已经完成造价1809.17万元；2、室外附属工程（一）结算造价73.80万元；3、室外附属工程（二）结算造价21.11万元；4、室外附属工程（三）结算造价73.33万元；5、人工费调整，按照四方签字认可工日及单价计算出该项费用为194.19万元；6、基坑抽水及其他零星工程按照三方签字认可工程量及单价计算出该项费用为173.22万元；7、城投公司承担10%以外主要材料补差为207.64万元。二审庭审中，城投公司明确表示，除人工费调整和主要材料补差外，对鉴定结论其他数据没有意见。

第四，对于上述鉴定结论中双方争议的人工费、主要材料补差应否进行调整的问题。本院认为，首先，《施工合同》通用条款第六.23.2（1）条约定：“固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定”，但《专用条款》对风险范围以外的合同价款调整方法并未进行约定。其次，本案中，***提交的证明人工费和主材调差的证据为五份签证，其中四份《材料单价签证表》上有监理单位“云南国开建设监理咨询有限公司监理专用章”，建设单位“勐佑镇人民政府”，施工单位“茶房公司凤庆县2011年城镇保障性住房建设工程七标段（勐佑镇）项目经理部”的签章和相关人员签字；一份《工程签证》上有建设单位“勐佑镇人民政府”，设计单位“临沧汇邦建筑设计有限公司技术专用章”，监理单位“云南国开建设监理咨询有限公司监理专用章”，施工单位“茶房公司凤庆县2011年城镇保障性住房建设工程七标段（勐佑镇）项目经理部”的签章和相关人员签字，代表建设单位签名的都是“李星瑜”，二审庭审中，各方认可李星瑜是勐佑镇政府副镇长。而《施工合同》的签订主体除业主方城投公司、承包方茶房公司外，还有一方代建方勐佑镇政府，李星瑜亦作为代建方的委托代理人在《施工合同》上签字。对于代建方的权利义务，《施工合同》协议书第九条约定：“业主方、代建方向承包方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项”，《专用条款》第二.5.3约定：“代建方派驻的工程师履行施工合同业主方职责”，且一审中***提交的其他工程量签证上，建设方处签章的均是李星瑜和勐佑镇政府。实际履行中，各方对人工费和主材调差风险范围以外的合同价款调整方法《专用条款》没有约定的部分，通过《材料单价签证表》及《工程签证》的方式进行了确认。

综上，涉案工程已于2012年4月25日通过竣工验收并已交付使用，城投公司于2013年12月8日即已收到涉案工程竣工结算资料，但2017年11月7日才提交审计，本案中，城投公司未提交证据证明不能提交审计的事由，故一审法院依据司法鉴定意见书确认涉案工程造价并无不当，城投公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

（三）关于城投公司应否承担利息的问题

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。本案中，《施工合同》专用条款第26条约定：“审计结束后，根据审计认定总额再支付剩余工程款（留5%作为工程质量保修金，按国家相关规定退还）。”根据《施工合同》约定的合同文件解释顺序，专用条款在通用条款之前，本案中，虽然涉案工程早已于2012年4月25日通过竣工验收并交付使用，但工程造价至今未经审计认定，而是诉讼中通过司法鉴定的方式才予以确认，一审法院按照《施工合同》通用条款33.3条的约定确认从2014年1月6日起计算利息没有依据，本院确认应从起诉之日起算利息。

综上所述，一审法院认定事实部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销云南省临沧市中级人民法院（2018）云09民初42号民事判决；

二、由凤庆县城乡建设投资开发有限责任公司在判决生效后十日内向***支付工程欠款5629314元；

三、由凤庆县城乡建设投资开发有限责任公司在判决生效后十日内向***支付工程欠款利息：以5629314元为基数，从2018年4月12日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费86224元，由城投公司承担44836元，由***承担41388元；二审案件受理费86224元，由城投公司承担44836元，由***承担41388元。

本判决为终审判决。

审判长　　马艳玲

审判员　　杨　聪

审判员　　张　萍

二〇一九年八月二十八日

书记员　　王　浩