某某与某某城乡建设投资开发有限责任公司、某某勐佑镇人民政府建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省临沧市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)云09民初42号

原告：***，男，1978年3月24日生，汉族，务工，住临沧市云县。

委托诉讼代理人：张学好，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：赵永强，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被告：***城乡建设投资开发有限责任公司。住所地：临沧市***凤山镇凤平路。

法定代表人：李雪兰，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李忠文，***城乡建设投资开发有限责任公司工作人员。代理权限：一般授权代理。

委托诉讼代理人：王云，云南顺宁律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。

被告：***勐佑镇人民政府。住所地：***勐佑镇。

法定代表人：吴文宇，该镇镇长。

委托诉讼代理人：黄志勇，***勐佑镇司法所法律工作者。代理权限：一般授权代理。

第三人：云县茶房建筑装璜有限责任公司。住所地：临沧市云县爱华镇草皮街山脚村。

法定代表人：周益忠，该公司执行董事兼总经理。

原告***诉被告***城乡建设投资开发有限责任公司、被告***勐佑镇人民政府、第三人云县茶房建筑装璜有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，于2018年4月12日向本院提起诉讼，本院于2018年5月30日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人张学好、赵永强，被告***城乡建设投资开发有限责任公司（以下简称凤庆城投公司）的委托诉讼代理人李忠文、王云，被告***勐佑镇人民政府（以下简称凤庆勐佑镇政府）的委托诉讼代理人黄志勇，第三人云县茶房建筑装璜有限责任公司（以下简称茶房建筑公司）的法定代表人周益忠到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。

原告***诉讼请求：1、二被告支付工程款7250706.4元、欠付工程款的利息1645699.7元（自2013年12月8日起至2018年3月31日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）、违约金1840930.8元（合同总价的10%），合计10737336.9元；2、二被告支付以7250706.4元工程款为本金，自2018年4月1日起至二被告支付工程款之日止的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；4、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原告挂靠第三人茶房建筑公司承建***2011保障性住房建设工程七标段（勐佑镇）保障房，为该工程项目的实际施工人。第三人与被告凤庆城投公司于2011年9月28日签订了《***2011年城镇保障性住房建设工程七标段（勐佑镇）施工合同》，约定：合同价款18409308.06元，固定单价合同（不调差价），待工程结束后，以投标书中约定的固定单价乘以实际完成工程量加预算规定相关费用据实结算，并以审计部门最终认定的结算数额付款；若由设计变更增加或减少的项目，项目单价同样按以上原则进行编制，并按投标书的报价原则确定综合单价，最终按实际工程量进入结算；业主方违约应按每日2000元、以合同价款10%为限额承担给付延期损失赔偿金的违约责任。合同签订后，原告即组织施工人员开始施工，后工程按时顺利完工，且工程已于2012年4月25日通过竣工验收并交付使用。后第三人茶房建筑公司向被告凤庆城投公司报送了工程竣工结算资料,结算书确定合同标价为18409308.06元，结算价为27214428.4元。结算价在中标价的基础上增加了附属工程的工程款1673514.16元（其中有两个门卫室由于客观条件未施工，应扣除68436元），新增工程的工程款7131606.18元。截止2018年3月31日，凤庆城投公司已支付原告工程款19895286元，尚欠7250706.4元。原告报送的竣工结算书是按照施工合同确定的工程价款和新增工程签证据实结算，相关数据均有施工方、监理方或业主方的签字盖章。被告凤庆城投公司收到竣工结算资料后，未按合同约定在规定时间内给予结算及支付工程款，却以审计等多种借口搪塞，在第三人提交相关材料配合审计的条件下，被告凤庆城投公司不积极履行合同义务，恶意拖欠原告工程款至今。原告实际施工的工程符合相关质量要求，且已竣工验收合格并投入使用，被告却以各种理由拒绝支付原告剩余工程款。原告与第三人茶房建筑公司多次与二被告沟通，并积极配合审计，均没有任何结果。原告为追回工程款，维护自身合法权益，特提起诉讼。后原告***根据《司法鉴定意见书》，明确其诉讼请求如下：1、二被告支付工程款5629314元，及自2013年12月8日起至2018年3月31日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，及违约金1840930.8元（合同总价的10%）；2、二被告支付以5629314元工程款为本金，自2018年4月1日起至二被告付清工程款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；3、本案诉讼费86224元、鉴定费200000元，由二被告共同承担。

被告凤庆城投公司答辩称：1、被告凤庆城投公司对***2011保障性住房工程款欠款是事实，但被告凤庆城投公司是与第三人茶房建筑公司签订合同，只对第三人茶房建筑公司负责，与原告***没有合同关系，原告***系第三人茶房建筑公司的下属机构项目部，其不具备诉讼主体资格，诉讼请求不成立，应当予以驳回。2、施工合同第33条明确约定了结算方式，须以实际完成工程量按审计部门的审计结果进行结算付款。而原告***未按要求提供结算依据，经被告凤庆城投公司多次催促，亦无回应，后根据审计部门文件发函至第三人茶房建筑公司，仍然未及时提供审计所需资料，最终导致审计无法进行，故被告凤庆城投公司无法支付任何款项，原告***草率起诉没有依据，不应得到支持。

被告凤庆勐佑镇政府答辩称：与被告凤庆城投公司的答辩意见一致。

第三人茶房建筑公司答辩称：1、涉案工程承建方确是第三人茶房建筑公司，但原告***是第三人茶房建筑公司的委托施工人即项目经理，也是涉案工程的实际施工人。2、被告凤庆城投公司每次发函后，第三人茶房建筑公司的法定代表人均积极主动参与协商，并将协商结果及时告知原告***。至于审计结算资料完善与否，是原告***的责任，第三人茶房建筑公司负责审核签字。工程款拨付下来后，均已拨付给原告***。

原告***针对其诉讼请求举证如下：

第1组：身份证复印件，证明原告***挂靠第三人茶房建筑公司承建***2011保障性住房建设工程七标段（勐佑镇）保障房，是该工程项目的实际施工人，为本案适格原告。

第2组：《***2011年城镇保障性住房建设工程七标段（勐佑镇）施工合同》，证明第三人茶房建筑公司与被告凤庆城投公司签订合同，合同约定价款18409308.06元，业主方违约应按每日2000元、以合同价款10%为限额承担给付延期损失赔偿金的违约责任。

第3组：《结算书》上、下册，证明根据《***2011年城镇保障性住房建设工程七标段（勐佑镇）施工合同》及多方签证，工程结算价款为27214428.4元。

第4组：《收条》一份，证明原告***承建的工程已于2012年4月25日竣工验收并交付使用，但被告凤庆城投公司、凤庆勐佑镇政府迟迟不与原告结算。在原告的多次催促下，被告凤庆城投公司直到2013年12月8日才向原告出具了收到结算资料的收条，现被告凤庆城投公司仍以各种理由推脱结算。

第5组：《云南省住房和城乡建设厅关于调整2003版建设工程造价计价依据人工综合工日单价的通知》、《临沧市建设局关于转发的通知》，证明原告***提交的竣工结算价款中的人工工资调价的差额、建筑材料差价均合法有据。

第6组（当庭补充提交）：第三人茶房建筑公司出具的证明，证明原告***是涉案工程的实际施工人。

经质证，被告凤庆城投公司对第1、2、4、5组证据的真实性予以认可，对其合法性不予认可；对第3组证据的真实性、合法性不予认可，认为系原告自行所做结算；对第6组证据的真实性、合法性不予认可，认为已超过举证期限。被告凤庆勐佑镇政府的质证意见与被告凤庆城投公司的质证意见一致。第三人茶房建筑公司对原告***所举证据均予以认可。

被告凤庆城投公司针对其答辩举证如下：

第1组：2017年7月5日《关于勐佑镇2011年保障性住房建设工程核对情况说明》，证明原告***提交的资料不完整，导致审计无法完成。

第2组：2017年7月6日凤庆城投公司凤城投发（2017）4号《关于尽快报送***勐佑镇2011年保障性住房建设工程相关资料的通知》，证明原告***提交的资料不完整，导致审计无法完成。

第3组：2017年9月30日***审计局凤审发（2017）50号《关于2011年东城小区保障性住房建设项目、勐佑镇（七标段）城镇保障性住房项目审计初步审核意见的函》，证明在初步审核过程中，发现五个方面的问题，需要工程施工单位尽快提供相关资料。

第4组：2017年9月30日凤庆城投公司凤城投函（2017）36号《关于尽快委派人员到***审计局进行工作衔接的函》，证明根据***审计局50号文件，发现工程中存在五个方面的问题，要求工程公司高度重视，尽快委派人员到审计局进行衔接，否则一切后果自负。

第5组：2017年11月14日凤庆城投公司凤城投函（2017）43号《关于尽快到***审计局进行工作衔接的函》，证明被告凤庆城投公司再次函告第三人茶房建筑公司，尽快到审计局进行工作衔接。

第6组：2017年12月11日《关于“***2011年勐佑镇、东城小区保障性住房相关工程结算审计”的会议纪要》，证明被告凤庆城投公司、第三人茶房建筑公司参加会议，明确了两项内容，一是尽快完善审计部门反馈的此次审计结算未完善的相关资料，二是需要各公司及相关部门配合完善所需补充资料。

经质证，原告***对被告凤庆城投公司所举证据的三性均不予认可，认为不能达到其证明目的，相关文件及函都是被告凤庆城投公司单方制作，没有送达原告***；所有证据均以审计为由进行抗辩，与法工委2号文件相悖，不具有合法性；根据2号文件精神，建设工程施工合同的结算不能约定以审计结果为结算依据，对此，云南省人民政府令已下发相关规定。被告凤庆勐佑镇政府对被告凤庆城投公司所举证据均予以认可。第三人茶房建筑公司的质证意见与原告***的质证意见一致。

被告凤庆勐佑镇政府、第三人茶房建筑公司针对其答辩未提交证据。

在诉讼过程中，原告***向本院递交一份司法鉴定申请，请求对其实际承建施工的***勐佑镇凤庆2011年城镇保障性住房建设工程造价进行鉴定。鉴于涉案合同约定“以审计部门最终认定的结算数额付款”，为慎重起见，本院于2018年6月26日发函至***审计局就审计的相关事宜征询意见。***审计局于2018年7月11日向本院回函。根据回函内容，本院经合议庭评议，决定准予原告***的鉴定申请。2018年10月25日，云南天禹司法鉴定中心作出（2018）司鉴字第932036号《司法鉴定意见书》。

经质证，原告***对该《司法鉴定意见书》予以认可。被告凤庆城投公司认为，该《鉴定意见书》中关于合同内已经完成造价18091700元，偏高不实，因为鉴定机构未提供完整计量、计价清单，不予认可，只认可审计验证金额17919995元；关于室外附属工程（一）、（二）、（三）总结算造价1682400元，予以认可；关于人工费调整增加费用1941900元、合同10%以外主要材料补差2076400元，不予认可，因为招标文件及施工合同均明确约定为固定单价合同，不调价差，并以审计部门最终认定的结算数额付款，且云南省住房和城乡建设厅云建标（2011）452号文件明确规定，凡2011年9月1日前已发出招标文件或已签订施工合同（涉案合同签订日期为2011年8月）的工程，按招标文件规定或合同约定执行，故双方合同关于“固定单价合同不调价差”的约定不能改变。另，合同约定被告凤庆勐佑镇政府作为代建方负责征地、拆迁等，使施工场地具备施工条件，进度必须保证工程顺利实施，工程量确定、资金筹措、工程款支付由业主方被告凤庆城投公司负责，故鉴定机构不按招投标、施工合同约定条款进行鉴定，无法予以认可；关于基坑抽水及其他零星工程费用1732200元，不完全否认，抽水确实抽过，但因工程量签证未经业主方被告凤庆城投公司审核确认，工程量明显不实，故达不到1732200元。被告凤庆城投公司以工程量签证仅有项目部、监理咨询公司、代建方被告凤庆勐佑镇政府签章，未经业主方被告凤庆城投公司审核签章为主要理由，向本院递交一份重新鉴定申请，请求对涉案工程造价重新进行鉴定。被告凤庆勐佑镇政府经本院依法传唤，未到庭对《司法鉴定意见书》进行质证，后补充提交一份质证意见，认为其作为代建方支持业主方和承建方按照合同约定进行结算，其作为代建方的职责是负责征地、拆迁等，使施工场地具备施工条件，故部分材料鉴定清单只能作为双方参考所用。第三人茶房建筑公司对该《司法鉴定意见书》予以认可。

本院认为，原告***所举第1组证据系其身份证明，予以采信；第2组证据系涉案合同，各方当事人对其真实性无异议，能够证明涉案合同签订情况，予以采信；第3组证据系原告***单方制作的结算书，被告凤庆城投公司、被告凤庆勐佑镇政府不予认可，不予采信；第4组证据系竣工结算资料收条，能够证明被告凤庆城投公司于2013年12月8日收到原告***提交的竣工结算资料，予以采信；第5组证据系行政主管部门文件，不属于证据，不作证明力评判；第6组证据与各方当事人陈述一致，能够证明原告***系涉案工程实际施工人，予以采信。

被告凤庆城投公司所举第1、2、3、4、5、6组证据系涉案当事人与***审计局等部门接洽协商完善工程资料的往来函件，能够证明涉案工程至今未能完成审计的部分原因，予以采信。

云南天禹司法鉴定中心作出（2018）司鉴字第932036号《司法鉴定意见书》，系具备鉴定资格的鉴定机构及鉴定人员所作出，鉴定程序合法，鉴定人员到实地进行了勘查测量，结合施工图纸、三方签字认可的工程量签证、四方签字认可的人工工日单价调整签证、三方签字认可的进场材料单价、临建发（2008）93号文件等作出的鉴定意见，内容客观真实，应予采信。被告凤庆城投公司申请重新鉴定，其未能提供证据证明该鉴定意见存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、经过质证认定不能作为证据使用的任一情形，而在工程量签证中加盖印章的单位，一个是被告凤庆城投公司委派至施工现场、代表被告凤庆城投公司对涉案工程进行监理的监理公司，一个是涉案工程的代建方被告凤庆勐佑镇政府，故被告凤庆城投公司以其未对工程量签证审核签章为由请求重新鉴定的申请，不能成立，不予准许。

经审理查明，本院认定本案事实如下：

2011年9月28日，茶房建筑公司经过招投标程序中标后，与凤庆城投公司、凤庆勐佑镇政府签订了一份《***2011年城镇保障性住房建设工程七标段（勐佑镇）施工合同》，约定茶房建筑公司作为承包方，承建业主方凤庆城投公司、代建方凤庆勐佑镇政府发包的“***2011保障性住房建设工程七标段（勐佑镇）”工程，工期自2011年8月30日至2012年3月27日，合同价款18409308.06元，为固定单价合同（不调差价），待工程结束后，以投标书中约定的固定单价乘以实际完成工程量加预算规定相关费用据实结算，并以审计部门最终认定的结算数额付款；若由设计变更增加或减少的项目，项目单价同样按以上原则进行编制，并按投标书的报价原则确定综合单价，最终按实际工程量进入结算；业主方违约应按每日2000元、以合同价款10%为限额承担给付延期损失赔偿金的违约责任。

合同签订后，茶房建筑公司将涉案工程交***进行实际施工，涉案工程于2012年4月25日通过竣工验收并交付使用。2013年12月8日，凤庆城投公司收到***提交的涉案工程竣工结算资料。凤庆城投公司收到涉案工程竣工结算资料后，多次与茶房建筑公司、***审计局等部门协商接洽，要求***进一步完善竣工结算资料，至***提起诉讼前，涉案工程仍无审计结果。在合同履行过程中，凤庆城投公司已付工程款共计19895286元。***所施工的工程，经云南天禹司法鉴定中心鉴定，合同内已经完成的造价为18091700元、室外附属工程（一）造价为738000元、室外附属工程（二）造价为211100元、室外附属工程（三）造价为733300元、人工费调整费用为1941900元、基坑抽水及其他零星工程费用为1732200元、10%以外主要材料补差为2076400元，工程总造价合计为25524600元。

本院认为，承包建设工程应当依法进行，法律禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。本案中，凤庆城投公司、凤庆勐佑镇政府与茶房建筑公司就涉案工程经过招投标，三方签订了《***2011年城镇保障性住房建设工程七标段（勐佑镇）施工合同》，该合同体现了三方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，依法应当作为施工和工程款结算的依据。合同签订后，茶房建筑公司将涉案工程交给没有施工资质的***施工，由***对涉案工程全面承包并以茶房建筑公司名义使用其资质对外施工，茶房建筑公司背离与业主方及代建方的合同，不履行施工义务，其行为违反了《建筑法》关于禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业名义承揽工程的强制性法律规定。***与凤庆城投公司、凤庆勐佑镇政府之间虽未建立合法的合同关系，但***实际为凤庆城投公司、凤庆勐佑镇政府履行了承包人的施工义务，为凤庆城投公司、凤庆勐佑镇政府完成了涉案工程，故双方之间事实上形成了权利义务关系，同时亦形成了特殊的结算关系。根据权利义务相一致的原则，***作为实际施工人有权向凤庆城投公司及凤庆勐佑镇政府主张权利。经云南天禹司法鉴定中心鉴定，***已完成的总工程造价为25524600元，扣减其已收到的款项19895286元后，***主张剩余工程款5629314元的请求成立，应予支持。***要求凤庆城投公司及凤庆勐佑镇政府共同承担付款责任，但按照《***2011年城镇保障性住房建设工程七标段（勐佑镇）施工合同》中通用条款及专用条款的约定，已明确承担工程款支付责任的主体为凤庆城投公司，故***主张凤庆城投公司承担付款责任的请求成立，应予支持；主张凤庆勐佑镇政府共同承担付款责任的请求不能成立，不予支持。涉案工程由***完成施工后，已于2012年4月25日通过竣工验收并交付使用，凤庆城投公司亦于2013年12月8日收到***提交的涉案工程竣工结算资料，按照《***2011年城镇保障性住房建设工程七标段（勐佑镇）施工合同》中通用条款的约定，收到竣工结算资料后28天无正当理由不支付工程款的违约利息，是从第29天开始计算，故***主张自2013年12月8日起算利息的请求不符合合同约定，不予支持；***主张的未付工程款利息，应自2014年1月6日起算，至付清款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算支持。***认为工程竣工后，凤庆城投公司未及时支付工程款已构成违约，主张违约金1840930.8元，但按照《***2011年城镇保障性住房建设工程七标段（勐佑镇）施工合同》中关于违约责任及结算方式的约定，涉案工程款须以审计部门最终认定的结算数额为支付条件，而双方在发生诉讼之前，始终未得到审计部门的最终认定，双方对此均未提交证据证明其中原因，故***主张违约金的请求不能成立，不予支持。综上，原告***的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条之规定，判决如下：

一、被告***城乡建设投资开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款5629314元，并承担自2014年1月6日起至付清款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费86224元，由原告***负担32765元，由被告***城乡建设投资开发有限责任公司负担53459元；鉴定费200000元，由原告***负担76000元，由被告***城乡建设投资开发有限责任公司负担124000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向本院申请强制执行。

审判长　　段晓玲

审判员　　李　明

审判员　　赵艳洁

二〇一八年十二月十日

书记员　　梁　蓉