机科发展科技股份有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

宁夏回族自治区固原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）宁04民再12号

再审上诉人（一审被告）：机科发展科技股份有限公司。住所地：北京市海淀区。

法定代表人：刘新状，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨丽萍、邹进荣，北京市盈科律师事务所律师。代理权限为特别授权。

再审被上诉人（一审原告）：**，男，1966年7月11日出生，汉族，高中文化，住宁夏固原市原州区。

委托诉讼代理人：刘柱、康建忠，宁夏千策律师事务所律师。代理权限为特别授权。

再审被上诉人（一审被告）：世纪华扬环境工程有限公司。现住所地：北京市丰台区大成南里。

法定代表人：任冠红，该公司董事长。

委托诉讼代理人：者毅，男，1970年11月15日出生，回族，大学本科，系该公司员工。代理权限为特别授权。

再审被上诉人（一审被告）：宁夏凯达实业有限公司。住所地：宁夏西吉县城西街苏堡路。

法定代表人：赵启龙，该公司总经理。

再审被上诉人（一审被告）：西吉县住房和城乡建设局。住所地：宁夏西吉县。

法定代表人：陶志明，该局局长。

委托诉讼代理人：胡永升，男，1978年10月10日出生，汉族，大专文化，系该单位职工。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：王东亮，宁夏天盛（西吉）律师事务所律师。代理权限为特别授权。

再审上诉人机科发展科技股份有限公司（以下简称机科公司）与再审被上诉人**、世纪华扬环境工程有限公司（以下简称世纪华扬公司）、宁夏凯达实业有限公司（以下简称凯达公司）、西吉县住房和城乡建设局（以下简称西吉住建局）建设工程施工合同纠纷一案，西吉县人民法院作出（2021）宁0422民再1号民事判决。被申请人机科公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审上诉人机科公司委托诉讼代理人杨丽萍、邹进荣、再审被上诉人**及其委托诉讼代理人刘柱、康建忠，再审被上诉人世纪华扬公司委托诉讼代理人者毅、再审被上诉人凯达公司法定代表人赵启龙、再审被上诉人西吉住建局委托诉讼代理人胡永升、王东亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

机科公司的上诉请求：一、撤销西吉县人民法院（2021）宁0422民再1号民事判决书；二、改判再审上诉人不承担支付工程款的责任。

事实和理由：1、一审法院认定事实不清。（1）在一审过程中，上诉人向法庭提交了上诉人与宁夏凯达公司签订的建筑工程施工合同，上诉人向宁夏凯达公司支付工程款的银行转账记录等证据，宁夏凯达公司向法庭提交了该公司与被上诉人（**）之间签订的书面协议，以上证据均证明上诉人在涉案工程中只与宁夏凯达公司存在建筑工程施工合同关系，与被上诉人（**）没有直接的合同关系。（2）在一审过程中，被上诉人（**）称在涉案工程施工过程中，与上诉人公司副总杨建民签订口头协议，并接受了上诉人所属技术人员褚雪峰的技术指导，一审法院根据被上诉人（**）陈述，认定上诉人与被上诉人（**）具有建筑工程施工合同关系，这与事实不符。上诉人在庭审中从未承认过杨建民是上诉人公司的员工，也未承认过褚雪峰在工程施工过程中对被上诉人（**）的工作内容进行过指导。被上诉人（**）也未能提供任何相应的书面证据证明自己的主张。在被上诉人（**）提交的证据材料中，在所有涉及施工内容的工程签单处进行签字确认的是李志华，经宁夏凯达公司确认，李志华为该公司技术人员，与上诉人没有任何关系。结合宁夏凯达公司与被上诉人（**）签订的书面协议，上诉人认为宁夏凯达公司是被上诉人（**）的合同相对方，虽然因被上诉人（**）没有施工资质导致被上诉人与宁夏凯达公司签订合同无效，但也应认定宁夏凯达公司与被上诉人具有事实的施工合同关系，而与上诉人无关。2、一审中对上诉人提交的证据未能进行认定。在一审过程中，上诉人向一审法庭提交了上诉人与凯达公司和西吉惠屹置业有限公司（凯达公司的分包商）签署的三方协议，该协议内容表明，凯达公司同意上诉人代凯达公司向西吉惠屹置业公司支付工程款人民币4678100元。该证据一方面证明上诉人与宁夏凯达实业有限公司的建筑工程施工合作关系，另一方面也向法庭证明上诉人已经按照与凯达公司签订的工程承包合同，全额支付了合同约定的工程款，不存在拖欠工程款的情况，因此上诉人也不应承担支付拖欠工程款的义务。但是一审法院以该协议未体现签署日期为由未能对该证据进行认定。为了证实这份三方协议的真实性和有效性，在二审过程中，我们将申请西吉惠屹置业有限公司的相关负责人作为证人出庭向法庭陈述相关事实。综上，再审上诉人认为一审法院认定事实错误，导致做出不合理的判决。希望贵院撤销西吉县人民法院（2021）宁0422民再1号民事判决书，并依法改判。

庭审中当庭补充：一审法院没有给机科公司举证的期限，一审法院也没有组织交换证据，直接在开庭当日，当庭让机科公司质证，且没有向机科公司提交被上诉人**的证据副本，也就是说，至今上诉人机科公司也没有收到一审提交的任何证据材料。违反了民事诉讼法120条、125条、126条、128条的规定，属于程序违法。

再审被上诉人**辩称，1、一审法院判决事实认定清楚、正确。被答辩人认为机科公司只与凯达公司签订了工程施工合同，与答辩人没有直接的合同关系，但一审法院却判决让其承担付款义务，故而认为一审法院判决认定错误。答辩人认为，一审法院判决认定答辩人与其公司有工程施工合同关系事实正确、清楚。（1）被答辩人在一审中认可案涉工程，即答辩人施工部分包括在机科公司与凯达公司的建设合同中（详见判决第7页答辩意见第4点理由）。（2）机科公司与凯达公司签订的《建设工程施工合同》中，机科公司将其承包的案涉工程中的河道整治工程、截引工程、氧化塘及生态湿地工程和兴隆镇工湿地改造等工程转包给了凯达公司，而答辩人所施工的基地开挖、土方回填、清淤泥工程项目就包含在案涉工程中。（3）案涉工程在施工前，杨建民给答辩人说他是机科公司的负责人，并与答辩人达成口头协议，约定涉案工程中的基地开挖、清淤泥由答辩人施工。庭审中，机科公司认可褚雪峰系其公司技术员，凯达公司法定代表人赵启龙认可李志华系其公司工作人员并陈述听说杨建民是机科公司的副总，以及答辩人提交的工程签证单中有项目负责人杨建民、李志华的签字。说明案涉工程受到机科公司及凯达公司的监督、管理。因此，一审法院认定案涉工程与被答辩人有工程施工合同关系。所以一审法院认定的事实清楚、正确，且能相互印证。2、关于一审中被答辩人提交的证据未认定的问题。被答辩人认为其在一审中提交的其与凯达公司和西吉县惠屹置业有限公司签署的三方协议，一审法院之所以没有认定。一方面，答辩人对其证据的三性不认可，且该协议中凯达公司的印章和法定代表人均不一致；另一方面，凯达公司质证后也不认可，并认为案涉工程实际施工时，凯达公司的法定代表人是赵启龙，而不是梁红玉。介于上述情况，一审法院认为该三方协议并非凯达公司的法定代表人赵启龙签署，且协议上没有签订时间，故一审法院不予认定是正确的。3、一审法院以“审计价下浮10％”作为对答辩人工程款进行结算不合法。（1）答辩人尽管给凯达公司出具的收据上书写了“以审计价下浮10％”，但该约定一是已超出了答辩人的认知范围，答辩人仅是小学文化程度，对“审计”一词的真正含义并不知晓；（2）是在工程结束后，当地干了活的很多农民工每天到家中追要劳务费，而发包方及其他承包方迟迟不给答辩人支付工程款，后来农民工不断上访，西吉县建设局迫于压力，才给凯达公司支付了部分工程款，凯达公司让答辩人同意“以审计价下浮10％”才给答辩人部分工程款，否则凯达公司不给答辩人工程款。因此，该约定是非答辩人真实意思表示；（3）是“以审计价下浮10％”的约定，已超过合同约定“在交工后56天内完成工程审计”的约定，所以不论哪一方申请审计，都已丧失了审计的权利，况且案涉工程至今审计结果。（4）案涉工程因涉及各承包人非法转包，且凯达公司及答辩人无施工资质等原因，机科公司、凯达公司及答辩人之间的合同关系被一审法院认定无效，但一审法院仍认定答辩人给凯达公司写的收据中“以审计价下浮10％作为结算价款”的约定仍有效。显然，一是前者与后者之间相互矛盾，二是案涉工程在一审结案前都没有审计结果，常言道，皮之不存，毛将焉附？一审法院判决“以审计价下浮10％”的约定作为结算价事实依据何在？即该案审计价是多少，一审法院有依据吗？所以，法院应以答辩人委托所作的工程鉴定价格作为结算依据，而不应“以审计价下浮10％”的约定作为结算依据，机科公司代理人陈述公司的技术人员多次被滞留在工地无法脱身，所以达成了付款协议，这与本案的事实是相关的、一致的，说明了机科公司的技术人员参与了施工现场的管理，**与凯达公司是同步施工的，均由机科公司进行管理，**与机科公司是本案合同的相对方，应当承担付款责任。

再审被上诉人世纪华扬公司辩称，1、我们只认定经过政府相关部门审计出具的工程结算报告作为决算的依据，并依据此报告与合同各方进行决算；2、在西吉住建局与我公司，以及我公司与机科公司，机科公司提交的与凯达公司，凯达公司提交的与**签订的施工合同中各方均认可，经过政府相关部门审计的决算报告进行结算，因此我公司认为涉案各方均对最终决算报告中出现的决算金额及各项市场单价予以认可；3、西吉住建局与我公司合同约定，以政府相关部门审计报告作为最终结算依据，并约定了56天的审计期限，但由于客观原因，导致结算延期，是经过我公司与西吉住建局双方协商的结果，作为合同双方，我认为这个情况是合理的；4、我公司并不了解凯达公司与**签订的协议内容；5、我公司已经按照与机科公司签订的合同，约定了款项，支付了全部的工程款，因此即便决算延期，也不影响各分包单位向实际施工人支付应得的工程款；6、2021年5月21日，经过政府相关部门审计的结算报告已经出具，结算报告显示工程总结算价格为32691376.33元，我公司应与机科公司就土建工程进行结算的金额为17768177.43元，根据我公司在之前庭审中提交的证据，我公司实际已经向机科公司支付土建工程款项1890万元，实际上已经超额支付，不存在拖欠的情况；7、我公司认为即涉案各方均认可结算报告的价格，我公司在核对了结算报告和**的结算书，发现其中各项施工工程单价差距巨大。

再审被上诉人凯达公司辩称，1、原来的法定代表人在未向赵启龙转让凯达公司之前，就已经将工程转包给西吉县惠屹置业有限公司；2、机科公司向西吉县惠屹置业有限公司付款没有依据，在实际的工程施工过程中，工程量也不是我签字确认的；3、我在工地干活时，**也在工地干活，**不是我介绍来干工程的，是机科公司杨建民和褚雪峰找来和我一起干工程的，机科公司进行管理和付款的，付款是用我公司的公户走的账，机科公司付款时收取了10％的管理费，打到我公司的公户本来就少了10％，我公司的公户在向**进行支付时也按照少支付10％进行了支

付，我公司从未收取任何的费用；4、机科公司与**是建设工程分包的事实合同关系，我公司并未参与任何管理，他们的施工

均由机科公司进行安排；5、对于上诉人的上诉请求及事实和理由不予认可。

再审被上诉人西吉住建局辩称，一审法院认定事实清楚，处理正确，其他意见与原一审法院的答辩意见一致。

再审申请人**向一审法院提出诉讼请求：1、要求被申请人世纪华扬公司、机科公司、凯达公司向再审申请人支付工程款3851941元、并支付逾期利息808907.61元［3851941元×0.005（6％÷12个月）×42个月（自2016年1月至2019年7月）后续利息支付至本金付清为止］，合计4660848元；2、要求被申请人西吉住建局在未付工程款范围内承担连带责任；3、本案诉讼费由四被申请人负担。

一审法院再审认定的事实：2015年12月7日世纪华扬公司中标西吉住建局的西吉县葫芦河流域水环境综合整治一期工程（氧化塘及生态湿地工程），同月8日西吉住建局与世纪华扬公司签订《建设工程施工合同》，双方约定了工程概况、承包范围，并约定计划开工日期为2015年12月8日，竣工日期为2016年6月6日，合同总价为31749634.92元，对决算审计时间约定为，发包人签发工程竣工证书后28日内完成工程决算，56日内完成工程审计，若决算超过时限则以承包人提供的决算报告为最终决算结果，若审计超过时限则以双方签字的决算数据为最终结论。2015年12月11日，世纪华扬公司与机科公司签订两份《建设工程施工合同》，将西吉县葫芦河流域水环境综合整治一期工程（氧化塘及生态湿地工程）中的河道整治工程、截引工程、氧化塘及生态湿地工程中的土方工程和兴隆镇人工湿地改造，20万立方米氧化塘主体工程（不含土方）等工程分包给机科公司，双方约定了工程概况、承包范围，并约定计划开工日期为2015年12月8日，竣工日期为2016年6月6日，合同价款分别是9300000元、9600000元，合同总价为18900000元，对决算审计时间亦约定为，发包人签发工程竣工证书后28日内完成工程决算，56日内完成工程审计，若决算超过时限则以承包人提供的决算报告为最终决算结果，若审计超过时限则以双方签字的决算数据为最终结论。2015年12月14日，机科公司又与凯达公司签订《建设工程施工合同》，将涉案工程中的河道整治工程、截引工程、氧化塘及生态湿地工程和兴隆镇人工湿地改造工程等工程转包给凯达公司，双方约定了工程概况、承包范围，并约定计划开工日期为2015年12月14日，竣工日期为2016年6月6日，合同暂定价金额为17010266元，还约定按照审计部门最终审计确定的价格下浮10％后作为承包合同价格。2015年9月15日，再审申请人**经机科公司具体负责施工的杨建民、褚学峰介绍，进入西吉县葫芦河流域水环境综合整治一期工程，具体对该工程的清淤泥、土方回填等进行施工。施工方由再审申请人**的工地负责人沙彦存签字，项目负责人李志华签字，2016年1月30日，再审申请人**从凯达公司领取工程款1000000元，并向凯达公司出具一份收条，在收条中约定“最终以审计价下浮10％为最终结算价格”。2017年4月22日，再审申请人**单方委托宁夏鼎鑫工程咨询有限公司对涉案地基开挖与处理工程量进行评估结算，经评估再审申请人**施工的西吉县葫芦河流域水环境生态污染综合治理一期工程结算金额为4851941元。除凯达公司已支付的1000000元工程款，再审申请人**向世纪华扬公司、机科公司、凯达公司、西吉住建局催要工程款3851941元未果。

另查明，案涉工程已竣工并交付使用，该工程至今未作出审计结论。西吉住建局已支付世纪华扬公司工程款3200万元。

一审法院认为，本案的争议焦点是：1．案涉的数份《建设工程施工合同》是否合法有效；2．再审申请人**作为实际施工人，与被申请人中哪方存在建设工程合同关系及该合同关系是否合法有效；3．再审申请人**单方委托宁夏鼎鑫工程咨询有限公司作出的结算书能否作为其工程价款的结算依据；4．涉案工程款是否应以政府部门的审计结果为依据；5．再审申请人**向凯达公司出具的收条中认可“最终以审计价下浮10％作为结算价”的约定是否合法有效；6．案涉工程交付日期的认定及工程价款逾期利息的利率标准。分述如下：1．关于案涉的数份《建设工程施工合同》是否合法有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，本案西吉住建局与世纪华扬公司签订《建设工程施工合同》后，世纪华扬公司又与机科公司签订《建设工程施工合同》，将案涉工程违法分包给机科公司，机科公司又与凯达公司签订《建设工程施工合同》，将案涉工程非法转包给凯达公司，因此，上述《建设工程施工合同》均违反了法律法规的强制性规定，应属无效合同。2．关于再审申请人**作为实际施工人，与哪一方存在建设工程合同关系及该合同关系是否合法有效。本案中，再审申请人**就西吉县葫芦河流域水环境综合整治一期工程中前期地基开挖、清淤泥工程实际进行了承包施工，凯达公司认可再审申请人**系实际施工人并向再审申请人**支付了1000000元工程款，因此，应认定再审申请人**为案涉工程的实际施工人。关于再审申请人**与谁存在建设工程合同关系的认定。再审申请人**在诉状中陈述其与机科公司负责人杨建民、褚学峰达成口头协议后进场组织施工，施工过程中机科公司与凯达公司共同委托的李志华作为技术人员对案涉工程监督、测算、计量，但其陈述无书面证据加以证实，根据庭审中机科公司认可褚雪峰系其公司技术人员，凯达公司认可李志华系其公司工作人员，以及再审申请人**提交的工程量汇总表中审核人为李志华的签字，再审申请人**向凯达公司出具的收条，均可证明再审申请人**与机科公司、凯达公司之间存在建设工程合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有‘承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的’情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”的规定，因再审申请人**不具有工程施工资质，其与机科公司、凯达公司之间的建设工程合同属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，再审申请人**与机科公司、凯达公司之间的建设工程合同虽无效，但涉案工程已竣工并交付使用，再审申请人**有权依照法律规定请求支付工程款，故对再审申请人**要求机科公司、凯达公司支付其工程价款的诉讼请求予以支持。3．关于再审申请人**单方委托宁夏鼎鑫工程咨询有限公司作出的结算书能否作为其工程价款的结算依据。再审申请人**作为实际施工人，完成案涉工程后，凯达公司仅支付1000000元工程款，剩余工程款以案涉工程价款应以政府部门审计结果为准为由一直拖欠未付，再审申请人**遂单方委托宁夏鼎鑫工程咨询有限公司对其实施的工程出具结算书，本院认为，该公司及造价员孙丽花具有从业资质及执业资格证，各被申请人对结算书的真实性均无异议，各被申请人既未提交案涉工程造价方面的证据，也不申请司法鉴定，因此本院认定该工程结算书能作为案涉工程的结算依据，即案涉工程结算价款为4851941元。4．关于涉案工程款是否应以政府部门的审计结果为依据。西吉住建局与世纪华扬公司、世纪华扬公司与机科公司签订的《建设工程施工合同》都明确约定“计划竣工日期为2016年6月6日，发包人签发工程竣工证书后28日内完成工程决算，56日内完成工程审计；若决算超过时限则以承包人提供的决算报告为最终决算结果，若审计超过时限则以双方签字的决算数据为最终结论”。发包人西吉住建局与承包人世纪华扬公司在建设工程完成后，未按约定时限完成决算、审计，而案涉工程完成并交付使用后，转包人、分包人均未对案涉工程进行决算，亦未在规定的期限内进行审计，又以案涉工程量、工程单价、工程总价应依据政府部门审计结果为由拒付工程款，其行为具构成违约，再审申请人在多次索要工程款未果的情况下，单方委托宁夏鼎鑫工程咨询有限公司对案涉工程出具结算书并以该结算书的金额主张剩余工程款，并无不妥，其诉讼请求依法予以支持；各被申请人以政府部门审计结果为准的抗辩理由不能成立，不予采信。5．关于再审申请人**向凯达公司出具的收条中认可“最终以审计价下浮10％作为结算价”的约定是否合法有效。再审申请人**在收到1000000元工程款时，在收条中还写明“最终以审计价下浮10％作为结算价”，庭审时再审申请人**陈述其书写收条时，对以审计价下浮10％作为结算价的约定并非自己的真实意思表示，不予认可，本院认为，该收条系再审申请人**本人亲自签名，该约定系双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，对双方均有约束力。因该工程至今无审计结果，本院已认定按宁夏鼎鑫工程咨询有限公司出具的结算书金额作为案涉工程结算价款，根据该结算金额按照双方关于按审计价下浮10％的约定，确定案涉工程款为4366746.90元［4851941元X（1-10％）］，扣减已付的1000000元，再由机科公司、凯达公司共同支付再审申请人**工程款3366746.90元，故对再审申请人**要求支付其工程款3851941元的诉讼请求予以部分支持。6．关于案涉工程交付日期的认定及工程价款逾期利息的利率标准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案再审申请人虽主张2015年年底完工，但未能提交证据证实其实际交付日期，本院根据《建设工程施工合同》中“计划竣工日期为2016年6月6日”的约定，认定案涉工程的交付之日为2016年6月6日。因双方对欠付工程价款利息的计付标准没有约定，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，据此，机科公司、凯达公司应当自2016年6月6日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率支付再审申请人**3366746.90元工程款的利息和自2019年8月20日起至本判决确定之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付再审申请人**3366746.90元工程款的利息，故对再审申请人**要求自2016年1月按年息6％由被申请人支付工程款逾期利息的诉讼请求予以部分支持。7．关于再审申请人**要求世纪华扬公司支付其工程款的请求。因再审申请人**与世纪华扬公司之间不存在建设工程施工合同关系，世纪华扬公司不是其合同的相对方，对欠付工程款不承担责任，故对再审申请人**的该项诉讼请求不予支持。8．关于再审申请人**要求西吉住建局在未付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案西吉住建局提交的证据足以证实其已向承包人世纪华扬公司全额支付了合同约定的工程款，故对再审申请人**的该项诉讼请求不予支持。

综上所述，对再审申请人**的诉讼请求予以部分支持。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2014］14号）第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第三条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第五条的规定，判决：1、被申请人机科发展科技股份有限公司、宁夏凯达实业有限公司共同于本判决生效后三十日内支付再审申请人**工程价款3366746.90元及利息（利息自2016年6月6日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起至本判决确定之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、驳回再审申请人**的其他诉讼请求。案件受理费44087元，由再审申请人**负担13087元，被申请人机科发展科技股份有限公司、宁夏凯达实业有限公司共同负担31000元。

二审中，再审上诉人机科公司向法庭提供的新证据。

证据一：建设工程施工合同三份、工程量确认单、付款凭证，证明事项及目的：1．被上诉人的土建工程是包含在机科公司与凯达公司签订合同的承包范围之内，根据合同的相对性，被上诉人应向凯达公司要工程款；2．因凯达公司没有完全履行与上诉人签订的《建设工程施工合同》中的义务，同意剩余的土建部分由西吉县惠屹置业有限公司完成，并签订工程量确认单，上诉人与惠屹公司签订《建设工程施工合同》，上诉人向其支付工程款；3．上诉人不存在拖欠任何工程款的事情，更不存在需要向被上诉人支付工程款，相反机科公司向凯达公司多支付的工程款，机科公司保留追诉的权利。

证据二：初步说明，证明事项及目的：2016年11月16日，凯达公司、上诉人及西吉惠屹公司签订初步说明，凯达公司认可其承包的土建部分由西吉惠屹公司完成。被上诉人向上诉人要工程款没有任何依据。

证据三：情况说明，证明事项及目的：上诉人将土建的部分工程由凯达公司完成，凯达公司又将土建的工程承包给惠屹公司，凯达公司应向惠屹公司支付的工程款没有支付，机科公司代凯达公司支付工程款，惠屹公司的马希平系惠屹公司的员工，对马希平签署的关于湿地工程的事情，惠屹公司都认可是公司行为。

再审上诉人**的质证意见：一、对于机科公司提交的第一份建设工程承包合同的真实性、合法性、关联性不表异议，对于机科公司提交的第二、第三份工程承包合同，由于该案经过一审、再审，然后又经过一审，现在其对一审判决不服又上诉，由于该证据一直在其手中，不属于由其申请法院调取或当事人无法调取的证据。因此，该证据不属于新证据的范围；同时，该证据也与本案没有关联性；另外，第三份由机科公司与惠屹公司签订的工程承包合同，签订的时间是2018年2月5日，而工程验收的时间却为2018年1月23日，即工程验收日比合同签订日还要早8天，也即合同还没有签订，合同中的工程就已被验收合格了，况且发包方与总承包方约定的工程竣工期为2016年6月6日，质保期为2017年12月31日。更令人不解的是，该合同中的开工日为2017年7月1日，但合同签订的时间是2018年2月5日，也就是说合同中的工程已开工了7个月了，而合同在开工7个月以后才签订。从以上时间来看，该证据漏洞百出，不具有真实性。二、以上证据不能证明其所要证明的目的。机科公司与惠屹公司签订了二份工程承包合同，工程总价款为1747000元，其中第一份合同价款为1343000元，机科公司给惠屹公司的前三张付款凭证合计也是1343000元，第二份合同工程价款是404000元。但第二份工程承包合同签订的时间是2018年2月5日，而工程验收的时间却为2018年1月23日，也就是说工程都已验收了，但合同尚未签订。显然该证据内容相互矛盾，漏洞百出，不具有真实性，也与本案没有关联性。更重要的是，二份合同约定的总价款是1747000元（1343000元＋404000元），而上诉人出示的9份付款凭证，其总价款为6974000元，这远远超过合同约定的支付范围。因此，该证据不能证明其向凯达公司多支付工程款。三、“工程剩余工程量确认单”及“情况说明”不能证明机科公司、凯达公司、惠屹公司三方确定工程量为6974000元，且也超出了机科公司与惠屹公司签订的两份合同约定的工程价款1747000元的范围，且2018年2月5日签订的工程承包合同内容相互矛盾，漏洞百出，不具有真实性，也与本案没有关联性。因此，该证据达不到机科公司的证明目的。同时该证明也不属于新证据的范围。世纪华扬公司的质证意见：我公司对以上证据的三性无异议，均认可。凯达公司的质证意见：我公司对以上证据均不认可。西吉住建局的质证意见：该证据不属于新证据，我单位在二审中不予质证。

再审被上诉人世纪华扬公司向法庭提交的新证据：工程造价审核报告书一册，证明事项及目的：该工程已经经过政府相关部门审计出具最终决算报告，可以按照最终结算报告进行决算，工程造价审核报告，合同价为31749634.92元，审核价为32691376.33元，超出合同价为941741.41元。

再审上诉人机科公司的质证意见：对该份证据的真实性、合法性、关联性予以认可，我公司认为政府的工程最终以政府相关部门出具的结算报告作为最终的结算依据。**的质证意见：1．对该份证据的真实性、关联性不予认可，该审核报告中的很多施工项目并没有进行审计，存在漏审的情况；2．该审核报告不属于新证据，由于该案已经经过一审、再审，在合同中也约定应当在完工后56内进行工程结算；3．**自行委托的鉴定意见在原审中各方未表异议，也未申请重新鉴定，是有效证据。凯达公司的质证意见：该份审计报告不客观、不真实，存在漏审，不按照事实审计，我公司不予认可。西吉住建局的质证意见：对该份证据的真实性、合法性、关联性予以认可，没有意见。

再审被上诉人**、凯达公司、西吉住建局没有提交新的证据。

本院经审核认为，再审上诉人机科公司向法庭提供的证据一建设工程承包合同、证据二初步说明及证据三情况说明不属于新证据，而且合同内容相互矛盾，与本案不具有关联性，不能达到其证明目的，其证明效力本院不予认定。再审被上诉人世纪华扬公司提交工程造价审核报告书，该审核报告书与本案中实际施工人**要求上位公司支付已完工的工程价款不具有关联性，其证明效力本院不予认定。

二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：1、一审法院认定事实是否清楚？即认定再审上诉人机科公司与再审被上诉人**形成事实上的建设工程施工合同关系，并与凯达公司共同承担支付工程款及利息的责任是否正确。2、一审法院的程序是否正确。即一审法院在举证期限，交换证据等方面是否合法。

一、关于一审法院认定再审上诉人机科公司与再审被上诉人**形成事实上的建设工程施工合同关系，并与凯达公司共同承担支付工程款及利息的责任是否正确的问题。再审被上诉人**虽然在诉状中陈述其与机科公司负责人杨建民、褚雪峰达成口头协议后进场组织施工，施工过程中机科公司与凯达公司共同委托的李志华作为技术人员对案涉工程监督、测算、计量，但其陈述无证据加以证实。根据一审法院已经查明的事实，机科公司将其从世纪华扬公司转包而来的工程全部转包给了凯达公司，**得

到的工程款亦是凯达公司支付，无证据证实凯达公司支付的工程款是受机科公司的委托，而且**作出的承诺是向凯达公司并非向机科公司。凡此大量证据证实案涉工程实际被凯达公司掌控。因此，作为实际施工人**与凯达公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，凯达公司应当承担实际施工人**工程款的支付责任。一审法院根据庭审中机科公司认可褚雪峰系其公司技术人员，凯达公司认可李志华系其公司工作人员，以及再审被上诉人**提交的工程量汇总表中审核人为李志华的签字，再审被上诉人**向凯达公司出具的收条等证据认定再审被上诉人**与机科公司、凯达公司之间同时存在建设工程合同关系证据不足且违反常理，属认定事实错误，本院予以纠正。作为上位转包方即为发包方的机科公司，在案涉工程已经投入使用后，仍未与下位承包方凯达公司进行工程结算，无证据证实其已付清工程款，因此，其应当对凯达公司支付**工程款承担连带责任。

二、关于一审法院程序是否正确的问题。再审上诉人机科公司当庭称，一审法院没有给机科公司举证期限，没有组织交换证据，在开庭当日直接让机科公司质证，且没有向其提交再审被上诉人**的证据副本，属于程序违法。经审查，一审法院虽然没有向机科公司送达举证通知书、指定举证期限，程序上存在瑕疵，但在二审中本院依法指定了举证期限，机科公司也提交了新证据，二审法院组织了质证，保障了机科公司依法充分行使诉讼权利，机科公司的诉讼权利并未缺失。而且人民法院组织证据交换和送达证据副本并不是必须的，当庭进行质证并不违法。因此，再审上诉人机科公司主张程序违法的理由不能成立，本院不予支持。对于再审被上诉人**辩称，一审法院以“审计价下浮10％”作为对答辩人工程款进行结算不合法，因其未提出上诉本院不予审理。另外，一审法院判决将“褚雪峰”打印为“褚学峰”错误，本院一并予以纠正。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。再审上诉人机科公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销西吉县人民法院（2021）宁0422民再1号民事判决；

二、由宁夏凯达实业有限公司于本判决生效后三十日内支付**工程价款3366746.90元及利息（利息自2016年6月6日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起至本判决确定之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），机科发展科技股份有限公司承担连带责任；

三、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费44087元，由**负担13087元，由宁夏凯达实业有限公司负担31000元。二审案件受理费33734元由宁夏凯达实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　虎　　少　　军

审判员　   　 王彤

审判员　    刘克雄

二〇二一年十月二十五日

书记员　    马淑玉

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。