甘肃第六建设集团股份有限公司与兰州***洗有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘01民终8130号 上诉人（原审原告）：甘肃第六建设集团股份有限公司，住所地兰州市城关区皋兰路221号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬（兰州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海市建纬（兰州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兰州***洗有限公司，住所地兰州市西固区西固中路432号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃天旺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃天旺律师事务所律师。 上诉人甘肃第六建设集团股份有限公司（以下简称甘肃六建公司）因与被上诉人兰州***洗有限公司（以下简称兰州**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院（2021）甘0123民初1381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 甘肃六建公司上诉请求：1.请求撤销甘肃省榆中人民法院(2021)甘0123民初1381号民事判决，改判支持甘肃六建公司的诉讼请求;2.本案一审、二审案件受理费由兰州**公司承担。事实与理由：甘肃土木工程科学研究院有限公司就涉案项目作出鉴定结论为外墙保温部分部位不符合设计及施工方案要求，已明确兰州**公司存在施工质量问题，应当承担相应责任。一审法院以甘肃六建公司没有证据证明其诉讼主张为由驳回诉讼请求错误。兰州**公司与甘肃六建公司签订的《兰州商学院行政办公楼外墙保温及真石漆施工合同》，约定兰州**公司承建兰州商学院行政办公大楼进行外墙保温及真石漆喷涂施工项目，兰州**公司包工包料。建设单位在正常使用涉案项目期间，陆续出现部分外墙保温材料空鼓脱落、墙面裂缝、变色发黄，部分办公用房外墙保温及涂料质量问题导致雨水渗溻的问题。就该质量问题，甘肃六建公司与兰州**公司产生争议，诉讼期间甘肃六建公司提出鉴定申请，经榆中县人民法院委托，甘肃土木工程科学研究院有限公司于2023年3月6日作出质量检测、鉴定报告(GSCERI-23JC-057号)，鉴定结论为外墙保温部分部位不符合设计及施工方案要求。即:本案争议的施工质量原因系兰州**公司施工工艺及施工质量不合格，兰州**公司应当承担赔偿责任。甘肃六建公司就本案损害结果，制作《兰州财经大学行政办公楼外墙外保温维修专项施工方案》《工程预算书》，兰州**公司作为损害责任主体，针对前述方案和预算书，没有证据或理由反驳甘肃六建公司，也没有按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定申请鉴定。在鉴定结论明确兰州**公司系责任主体，且甘肃六建公司完成举证的情况下，一审法院仍以“原告未提供直接有效的证据予以证明”为由驳回诉讼请求，加大甘肃六建公司的举证责任，既不符合本案事实，也没有法律依据。因兰州**公司施工行为导致本案争议，经多次催告，兰州**公司至今依然怠于履行保修义务，甘肃六建公司主张其支付合理的维修、返工费用并无不当。一审判决在认定兰州**公司存在质量问题的情况下，又对甘肃六建公司施工方案不予认可，严重损害当事人正当权益。请求支持上诉人的上诉请求。 被上诉人兰州**公司辩称：一、本案答辩人所负责施工的外墙保温及真石漆喷涂工程已明确经过竣工验收合格，建设单位兰州财经大学当时已委托甘肃省建筑科学院对案涉工程挤塑聚苯乙烯泡沫板进行检测，并委托兰州民大土木工程科技有限公司对案涉工程保温板与粘结砂浆粘结强度进行现场拉拔试验，报告均显示A区及B区外墙保温层工程质量合格，案涉工程已于2016年8月整体竣工验收合格并顺利交付甲方使用，并不存在工程验收不合格的情况。 二、被答辩人提起本诉时上述工程已超过双方合同约定的两年质保期。以上事实均已在生效裁判文书（兰州市中级人民法院2019甘01民终13号民事判决书）中予以确认，即“因2016年8月案涉工程已整体竣工验收并交付使用，**公司完成的工程已过合同约定的质保期……”（详见该判决第13页第一行至第三行）。与此同时，上述判决中还明确认定“甘肃六建在诉讼中没有提交证据证明因**公司未履行工程维修责任应扣除相应工程款的证据，也没有提交其代为履行维修责任或建设单位自行维修应扣除相应工程款的事实依据”，即能够说明答辩人工程完全是合格的，且已顺利通过两年的质保期，被答辩人所主张的质量问题不属实。案涉保温工程的质保期为双方在合同中约定的两年期限，并不存在五年之说。即便按照被答辩人主张的五年质保期计算，自2016年8月起至今已有七年之久，也已超出质保期限。现对案涉工程再次进行质量鉴定，客观事实已不存在，被答辩人申请甘肃土木工程科学研究院有限公司于2023年3月6日作出的报告（GSCERI-23JC-057）不具有任何证明力，无法说明任何实质问题。 三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，结合实际情况来看案涉外墙保温工程不属于能够要求承担责任的范围。依据上述司法解释，对于已经竣工验收合格的建设工程使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，亦应当不予支持，但建设工程合理使用寿命内的地基基础工程和主体结构的质量问题除外。案涉建设工程已经竣工验收且交付甲方兰州财经大学使用，现被答辩人提出的质量问题并非地基基础工程和主体结构的质量问题，案涉分项保温工程与地基基础和主体结构没有任何关系，其并不属于地基基础和主体结构工程，更没有证据能够证明案涉分项保温工程对地基基础和主体结构造成了损害，作为工程总承包人，在工程早就出现楼体下陷，墙体开裂的情况下，应当及时查明原因，并采取有效的措施进行整改修缮。但被答辩人在没有查明成因的情况下，应当先行对工程及时进行整修，再对相关分项责任方追究责任。况且，发包人兰州财经大学未向答辩人提出质量异议，被答辩人作为总包方未查明原因也未维修，其无权要求答辩人承担莫须有的质量责任。 四、退一步讲，即便被答辩人提供了现阶段第三方作出的二次鉴定技术报告（报告编号GSCERI-23JC-057），但在当时的招标文件及施工合同中，对于材料进场、施工监理及保温基层墙体与胶粘剂的拉伸粘结强度均有明确规定。案涉第三方鉴定机构突破招标文件及施工合同范围，忽略招标文件及施工合同中规定的具体标准，仅简单依据部分标准即作出所谓鉴定不合格的结果，完全背离当时的实际约定及施工情况，与当时工程验收合格的结果相矛盾，对解决争议不具备任何参考价值。 五、被答辩人没有任何证据能够证明现甲方楼体产生的损害结果与答辩人施工的保温工程有直接的因果关系。即便第三方鉴定机构出具的鉴定技术报告显示案涉工程施工工艺有问题，存在不符合规范内容之处，但并不代表答辩人所施工的工程有质量问题，也不代表渗水、空鼓、脱落等现象与答辩人施工工艺有着直接因果关系。施工工艺出现问题并不是引起甲方楼体产生损害结果的直接原因，相反，防水工程缺陷及地基下陷极有可能是造成此次损害结果的真实原因。现存客观因素都有可能是造成目前损害结果的直接原因，不能在未确定损害结果成因的情况下就直接认为是答辩人单方原因造成，完全不符合常理。 甘肃六建公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付修理、返工等暂定费用830672.76元（具体以司法鉴定结论为准）；2.本案诉讼费、鉴定费、保全费、保函费由被告承担。 一审法院认定事实：一、2011年10月10日，原告甘肃六建公司与兰州财经大学（原兰州商学院）签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建兰州商学院和平校区行政办公楼基础以上部分工程，工程内容包括框架结构、地下一层、地上六层，建筑总面积25808.21平方米。2014年9月15日，双方又就兰州财经大学行政办公楼（教研楼）后续内外装修工程签订《建筑工程施工补充协议》，约定后续工程施工范围包括：1.行政办公楼（教研楼）后续内外装修工程；2.原施工合同范围内未完成项目；3.二次深化设计的项目；4.变更签证的项目。二、2015年3月27日，甘肃六建公司与兰州**公司签订《兰州商学院行政办公楼外墙保温及真石漆施工合同》，将原告承建的兰州商学院行政办公大楼工程中的外墙保温及真石漆喷涂工程分包给被告施工，承包方式为包工、包全部材料，装饰装修施工面积约15000平方米，最终以实际测量为准。该合同第十一条约定有关保险、担保、保修等内容，双方可以书面形式另行约定。合同签订后，被告组织进行施工。2016年8月30日，兰州财经大学和平校区行政办公楼工程完工，2016年12月14日，兰州财经大学和平校区行政办公楼工程包括被告承建的外墙保温及真石漆喷涂工程通过建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位的竣工验收。三、2017年9月26日，因案涉工程部分外墙保温涂料空鼓脱落、墙面裂缝且变色发黄，部分办公用房因外墙保温及涂料质量问题导致雨水进入，影响正常办公，兰州财经大学向原告发出《关于工程维修的通知函》，2020年11月20日，兰州财经大学又向原告发出工程维修通知函。2020年11月23日，原告向被告发出律师函，告知被告组织人员对外墙渗漏问题予以维修处理。四、诉讼过程中，原告申请法院委托鉴定机构对兰州财经大学新校区行政办公楼外墙保温及真石漆喷涂质量、成因及修复方案造价进行鉴定，后又撤回对成因的鉴定。经法院委托，甘肃土木工程科学研究院有限公司于2023年3月6日作出GSCERI-23JC-057号质量检测、鉴定报告，鉴定结论为外墙保温部分部位不符合设计及施工方案要求。 一审法院认为，原告承建案涉行政办公楼工程后将其中外墙保温及真石漆喷涂工程分包给被告进行施工，被告施工完毕后业经竣工验收合格，现原告主张被告分包的工程出现质量问题，并要求支付修理、返工的费用，诉讼过程中，虽原告申请对质量问题进行鉴定，但对于成因及修复费用原告未提供直接有效的证据予以证明。当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证实，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，应承担不利后果。庭审中，原告提交维修专项施工方案及工程预算书用以证明修理、返工费用，但因该方案及预算书系原告单方制作且未实际发生，不能证明其所主张的事实，故原告应承担举证不利的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：驳回原告甘肃第六建设集团股份有限公司的诉讼请求。案件受理费6053元（已减半收取），保全费4673元，合计10726元，由原告甘肃第六建设集团股份有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审法院查明事实一致。对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为兰州**公司应否承担甘肃六建公司案涉工程的修理、返工费用。 案涉工程2015年3月27日兰州**公司与甘肃六建公司四公司签订《外墙保温及真石漆施工合同》，2016年8月30日建设单位、施工单位、监理单位、设计单位共同签署《工程验收单》，同意验收兰州**公司完成的工程，后交付兰州财经大学使用。2016年12月14日整体验收合格。本案是甘肃六建公司与兰州**公司在建设工程竣工验收交付使用后因质量发生的纠纷，甘肃六建公司要求兰州**公司承担修理、返工的费用。要确认兰州**公司是否承担责任，首先应当对案涉工程外墙保温材料空鼓脱落、墙面裂缝、变色等问题的形成原因进行举证证明，甘肃六建公司仅依据甘肃土木工程科学研究院有限公司的技术报告来证明全部责任由兰州**公司承担，一审中撤回对成因的鉴定，依据自己制作的施工方案及工程预算书主***、返工费用。案涉工程交付使用已经7年之久，外墙保温的保修期限为5年，期间甘肃六建公司没有维修，维修费用至今实际没有发生。甘肃六建公司对外墙保温及真石漆质量及成因、修复方案造价申请鉴定后又撤回对成因的鉴定，现有证据不能充分证明发生的质量问题系兰州**公司一方的原因所致，维修费用系单方预算且实际未发生，一审法院判决驳回甘肃六建的诉讼请求并无不当。甘肃六建公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，甘肃六建公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12106元，由甘肃第六建设集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　石　林 审 判 员　*** 二〇二三年十二月八日 法官助理　*** 书 记 员　***