东营诚盛建设工程有限公司、山东省博兴县陈户筑路工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁16民终1587号

上诉人（原审原告）：东营诚盛建设工程有限公司，住所地山东省东营市利津县盐窝镇黄村，统一社会信用代码：91370522MA3C6T507B。

法定代表人：李吉华，总经理。

委托诉讼代理人：张宏志、崔秀利，北京市盈科（东营）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东省博兴县陈户筑路工程有限公司，住所地博兴县陈户镇，统一社会信用代码：913716257061866525。

法定代表人：董海兵，经理。

委托诉讼代理人：王海龙，博兴盛和法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1976年8月26日出生，汉族，居民，住博兴县。

上诉人东营诚盛建设工程有限公司（以下简称诚盛公司）因与被上诉人山东省博兴县陈户筑路工程有限公司（以下简称陈户筑路公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院（2021）鲁1625民初307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

诚盛公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或查清事实后改判；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）一审认定“诚盛公司未将工程施工完毕便中途退场，后续工程由***实际施工”属于事实认定错误。一审中我公司提交了案涉工程全部验收材料（证据三）及支付验收审计费用11000元的发票（证据二第5项），证实我公司系对全部工程进行了施工及验收和交付使用。***只是我公司包清工人员。陈户筑路公司把案涉工程全部交给我公司施工、验收和审计，所花费的费用也由我公司承担，因为陈户筑路公司承诺相关费用将来从工程款中一并结算支付。陈户筑路公司亦未能证明我公司只施工一部分。（二）一审法院认定“陈户筑路公司已完成全部付款义务且超支”属于事实认定错误。1.我公司已经举证证明案涉工程实际支出1002020.34元，审计报告结论为965695.79元，我公司只主张合同价款899760元，陈户筑路公司只支付了500000元，尚欠399760元。2.陈户筑路公司向***付款不应当作为向我方付款的依据。***只与我公司存在包清工合同关系，我公司已经向其支付了全部合同费用30万元，实际支付了390610元。陈户筑路公司主张向***付款系向我公司付款的抗辩理由没有事实和法律依据。二、适用法律错误。我公司系全部工程施工且支付给了***全部清工款项情况下，一审适用《合同法》第二百六十九条（民法典第七百八十八条）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条（现法释[2020]25号第二十条）错误。本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”三、一审追加***为第三人违反法定程序。一审中陈户筑路公司申请追加***为本案第三人，一审法院在没有通知我公司并征得我公司同意的情况下，同意陈户筑路公司申请追加第三人的决定，根据《民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于》的司法解释》第八十一条之规定，追加第三人诉讼程序是法院通知第三人参加或第三人申请参加两种方式，本案为原审被告申请第三人参加诉讼，明显属于程序违法。另外，陈户筑路公司在一审庭审中与***坐在一起交头接耳的做法，一审法院视而不见，在我公司的提醒下，一审法院才制止了陈户筑路公司和***的行为，后双方采取了“陈户筑路公司在纸张上写，***在一边看的”方式串通在一起。一审法院这种容忍的作风极大地降低了法院依法行使独立审判权、公平公正的形象。综上，原判决认定事实错误、适用法律错误且程序违法，我公司为案涉工程付出了大量的心血，在寒冷季节施工难度大的情况下克服困难如期保质保量完成施工，陈户筑路公司至今未向我公司拨付剩余工程款，为此我公司至今拖欠了多名工人的劳动报酬，原审法院的错误判决完全没有考虑该案造成的不良社会效果，不仅没有化解社会矛盾，反而更加激化了社会矛盾。

陈户筑路公司辩称，一审认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。一、一审判决认定的事实清楚、正确。（一）一审判决认定“诚盛公司未将涉案工程施工完毕中途退场，后续工程由***实际施工”正确。一审中诚盛公司提交的证据三及支付审计费用11000元的票据根本不能证实诚盛公司对涉案全部工程进行了施工，并经验收合格交付使用。诚盛公司在一审中提交的证据三（地基基础检测合同1份、混凝土检测报告1份、混凝土灌注桩检测报告1份、橡胶支座委托检验申请单1份、橡胶支座实验检测报告1份），只能证实其参与了部分涉案工程的施工，而不能证实涉案工程全部由其施工。诚盛公司提交支付审计费用11000元票据，只能证实其支付了应该由其支付的审计费11000元，也不能证实涉案工程全部由其施工。事实上诚盛公司不守诚信，将涉案工程转包给***后进行了部分施工，因诚盛公司违反合同约定无理拒绝支付***的工程款，并且***在向其催要工程款时，诚盛公司称：“工程是陈户筑路公司的，与其无关”。诚盛公司未将涉案工程全部施工完毕而中途退场，***因无力垫付农民工工资及材料款，在迫与无奈的情况下而停工。根据我公司与发包方博兴县交通工程有限公司签订的《工程施工合同》约定，此时如不抓紧组织施工，面临违约逾期交工的风险，从而影响我公司的信誉，且造成不必要的损失（支付逾期交工违约金）。为此，我公司出面与***协商，由其继续施工完毕，诚盛公司以前欠付其的工程款及后来施工时的工程款和材料款，由我公司据实支付。***在我公司的监管下施工完毕，我公司及时准备相关验收材料，并申请发包方进行了验收。经验收合格后，我公司又准备材料，配合发包方进行了定案审计。从***在一审庭审中的陈述、涉案工程验收审计的经过、工程交工验收报告及工程结算审核报告上的签章和我公司总经理董海兵及会计王道义签名看，完全证实了诚盛公司未将涉案工程施工完毕中途退场，后续工程由***实际施工”。（二）一审判决认定我公司已履行全部涉案工程款的支付义务且超支正确。1.从付款的事实上看，我公司已履行了全部支付工程款的义务。我公司于2017年1月25日付给诚盛公司50万元，于2017年3月7日、2017年3月15日、2017年4月2日、2017年6月7日、2018年1月24日分别付给***（实际施工人）工程款82000元、70000元、84000元、60000元、20000元（合计316000元），于2020年6月18日代诚盛公司偿还所欠昌达混凝土公司混凝土款30000元，为诚盛公司代缴税款98973.6元，共计支付944837.6元。我公司超付45213.6元（944837.6元-诚盛公司主张合同工程款为899760元）。2.诚盛公司诉称向***实际支付390610元与事实不符。根据诚盛公司与***签订的施工合同约定，***包清工，合同价款为300000元，诚盛公司承担施工中的材料费。诚盛公司实际只付给***工程款150000元（其中2016年12月15日，付款30000元、2016年12月22日付款70000元、2017年1月8日付款50000元），支付***代付材料款66970元。3.诚盛公司拒付实际施工人***工程款，且在涉案工程没有完工的情况下中途退场，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第四十三条第二款之规定，我公司有权将涉案工程款直接支付给实际施工人***。我公司直接支付给实际施工人***的工程款，依法视同支付给诚盛公司。二、一审判决适用法律正确。诚盛公司未将涉案工程全部施工完毕而中途退场，后由***施工完毕。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。诚盛公司称涉案工程由其全部施工完毕，依法其应提供施工过程中签证的证明工程量的文件，但诚盛公司却不能提供证明工程量的签证文件，谎称涉案工程由其全部施工完毕，主张全部工程款既无事实根据，又无法律依据。因此，一审法院适用法律正确。三、一审法院追加***为第三人程序合法。为了查明案件事实，一审法院在我公司申请追加***为第三人的同时，依职权追加***为第三人符合法律规定，并无不当。

诚盛公司向一审法院起诉请求：1.判令陈户筑路公司向诚盛公司支付剩余工程款399760.00元及利息53380.73元（计算方式：以399760.00元为基数，暂自2017年12月31日起至2020年12月24日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），合计：453140.73元。自2020年12月25日起至实际全部支付之日止的利息，按照上述方法计算。2.本案案件受理费等由陈户筑路公司承担。

一审法院认定事实：2016年11月7日，陈户筑路公司与博兴县交通工程有限公司签订《工程施工合同》：博兴县交通工程有限公司（甲方）委托陈户筑路公司（乙方）建设博兴县庞陈路庞家桥危桥改造工程；工期为60日历天，开工日期暂定为2016年11月7日，完工日期为2017年1月6日；合同总价款为899760元；本工程按形象进度拨款，工程完工并经验收合格后拨付至工程款的70%，剩余结算款自工程完工验收合格一年后付清......。

陈户筑路公司实际控制人刘维三与诚盛公司法定代表人李吉华系老乡关系，经协商，陈户筑路公司将涉案工程交由李吉华（诚盛公司）施工。工程竣工后，陈户筑路公司经理田汉洲于2017年1月25日向诚盛公司法定代表人李吉华支付工程款50万元。现诚盛公司诉至一审法院，要求陈户筑路公司支付剩余工程款项，陈户筑路公司称诚盛公司未将工程施工完毕便中途退场，后续工程由***实际施工，陈户筑路公司已完成全部付款义务且超支。该工程经过山东宏信建设工程咨询有限公司对工程总价款进行审计，确定工程总价款是965695.79元，该款项博兴县交通工程有限公司与陈户筑路公司已结清。

另根据现有证据确认：***系涉案工程的包清工人员，诚盛公司已付给***材料款66970元，工程款15万元，共计216970元；陈户筑路公司已付给***工程款316000元。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。陈户筑路公司与诚盛公司、李吉华之间均未签订书面施工合同，诚盛公司主张系涉案工程的实际施工人，该工程全部由其完成，陈户筑路公司不予认可。双方对工程量有争议的情况下，诚盛公司应当对其实际投入的资金、设备、材料、人工、完成工程量等事实进行举证，诚盛公司虽提交部分施工资料、收到条、交易明细等，但上述证据不足以该工程全部由其施工完毕。结合证人李某的证人证言、第三人***所述及陈户筑路公司提交的证据，可以证实涉案工程施工并非全程由诚盛公司指挥负责，所支出的材料费、工程款也并非全部由诚盛公司支出，根据现有证据诚盛公司所完成工程量无法确定，其无权主张全部剩余工程价款，对诚盛公司的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会通过）第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回东营诚盛建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费4049元，由东营诚盛建设工程有限公司负担。

二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，诚盛公司主张涉案工程全部由其施工，陈户筑路公司不予认可，诚盛公司应当提交有效证据证实。诚盛公司一审提交的证据三系地基基础检测合同、混凝土配合比检测报告、公路桥梁板式橡胶支座试验检验报告、混凝土灌注桩检测报告等，证据二-5鉴定费单据与证据三相对应，均非全部验收材料，仅依据此证据不能证实诚盛公司施工了全部工程。诚盛公司亦未提交其他证据证实其施工了全部工程，结合第三人***陈述及陈户筑路公司向第三人***付款的证据，可以证实涉案工程并非全部由诚盛公司施工。在诚盛公司施工工程量无法确定的前提下，其主张陈户筑路公司支付全部剩余工程价款，依据不足。一审判决驳回诚盛公司的诉讼请求并无不当。关于程序问题。为查清案件事实，一审法院追加***为第三人参加诉讼，不违反法律规定。综上所述，诚盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8097元，由上诉人东营诚盛建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵慧莲

审判员　　王正真

审判员　　张　珊

二〇二一年六月二十八日

书记员　　崔玮琦