张掖市某某建筑安装工程有限责任公司与浙江某某林建设有限公司、张掖金华房地产开发有限公司二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）甘07民终882号

上诉人（原审原告）：张掖市**建筑安装工程有限责任公司。统一社会信用代码：916207025762784275。

法定代表人：张某1。

委托诉讼代理人：陆某，甘肃祁峰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜某，甘肃省甘州人，住址：甘肃省张掖市。公民身份号码：×××。

被上诉人（原审被告）：浙江***林建设有限公司。统一社会信用代码：91330000663948011B（2/5）。

法定代表人：蔡某，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨某，甘肃铭恪律师事务所律师。

原审被告：张掖金华房地产开发有限公司。统一社会信用代码：91620723561100378H。

法定代表人：贾某。

委托诉讼代理人：张某2，甘肃省甘州人，住址：甘肃省张掖市。公民身份号码：×××。

上诉人张掖市**建筑安装工程有限责任公司（以下简称**公司）因与被上诉人浙江***林建设有限公司（以下简称蓝天公司）、原审被告张掖金华房地产开发有限公司（以下简称金华公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服甘肃省临泽县人民法院（2020）甘0723民初634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人陆某、姜某，被上诉人蓝天公司的委托诉讼代理人杨某，原审被告金华公司的委托诉讼代理人张某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销临泽县人民法院（2020）甘0723民初634号民事判决，发回重审或依法予以改判；2.判令诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误、适用法律不当，认定被查封的房产系金华公司开发、发包给上诉人修建的在建房屋尚未竣工验收，金华公司实际未交付上诉人占有，双方也未到相关部门办理预告登记的认定完全错误，导致错误判决。1、涉案查封的在建房屋属上诉人**公司垫资修建，且经协议支付合理对价（抵顶工程款）依法取得，并已经实际占有查封在建房屋，房屋所有权已经转移，法院查封错误。2、上诉人与金华公司系建筑施工合同关系。2018年8月1日双方签订了《施工合同协议书》，合同第四条关于工程款支付做了明确规定：1、经甲乙双方约定：工程造价按照政府房管部门核定的建筑面积每平方米人民币壹仟捌佰元整（1800元/㎡）计算。3、甲乙双方约定，甲方以临泽县清水湾国际社区10#、11#住宅楼全部住宅抵顶工程款。建筑物抵顶工程款的按政府房管部门核定的面积为准，住宅以每平方米人民币贰仟陆佰捌拾元整计算，地下室以每平方米人民币壹仟伍佰元整计算；4、甲乙双方约定，临泽县清水湾国际社区10#住宅楼2单元22套住宅及临泽县清水湾国际社区10#住宅楼下所有车库，由乙方售卖，甲方无权售卖。所得售卖款项每套房20万用于偿还甲方在甘肃银行由乙方担保的贷款600万元及利息；5、甲乙双方约定原甲方所欠乙方临泽县清水湾国际社区13、14、15、16#楼工程款及13、14、15、16#楼附属配套工程款用临泽县清水湾国际社区10#、11#住宅楼部分住宅抵顶。建筑物抵顶工程款的按政府房管部门核定的面积为准，住宅以每平方米人民币贰仟陆佰捌拾元整计算。违约责任也进行了相应的约定。如前所述，上诉人与金华公司签订的《施工合同协议书》实际是垫资施工达成的房屋抵顶工程款协议，双方协议合法有效，不违反法律规定，应受到法律保护，查封行为损害了正常的交易秩序，违反了事实和法律规定。3、一审法院认为金华公司实际并未将涉案的15处房产交付上诉人占有的认定错误。2018年8月1日上诉人与金华公司签订的《施工合同协议书》中第四条明确约定：临泽县清水湾国际社区10#住宅楼2单元22套住宅及临泽县清水湾国际社区10#住宅楼下所有车库，由乙方售卖，甲方无权售卖。所得售卖款项每套房20万用于偿还甲方在甘肃银行由乙方担保的贷款600万元及利息。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同：(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋：(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。因此上诉人对查封的房屋已经有事实上的管理和支配权，上诉人与金华公司签订的书面合同能够排除一审法院的查封行为，一审法院查封错误。4、上诉人与金华公司达成《施工合同协议书》系合法有效的书面房屋抵顶买卖合同、已经实际履行。房屋已经由上诉人实际占用。以上书面文件在签订时为双方真实意思表示，均不违反法律强制性规定，且合法有效并受法律保护，非因法定事由不得确认无效，法院查封违背本案事实约定。二、查封的房屋权属已经归上诉人所有，一审判决继续查封在建房屋错误。本案的房屋虽然土地审批文件属于金华公司名下，但是在土地取得后，经依法审批、规划、设计、施工等，进行了一系列的建设活动，房屋主体已经完工，土地使用权性质早已经转换为在建房屋。况且人民法院查封的也并非土地，而是在建房屋，人民法院认定查封房屋的权属，也应该从房屋的实际占有使用情况进行认定，但法院仍然以房屋预告登记认定权属，明显错误。依据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。三、查封的房屋属于在建查封，房屋面积未经测绘、房号未经登记认定、并且没有施工完毕，属于在建房屋。人民法院查封在建房屋没有法律依据，查封违法。已经查封的房屋，室内电器、消防、上下水、地暖工程均没有施工；楼梯间涂料、外墙保温、乳胶漆、屋面防水工程没有施工；窗户、封户门、地下室门、单元门、对讲系统没有施工：按照合同约定的电梯由发包方制作也没有施工制作。明显本案查封房屋属于在建工程，在建工程不得查封。在建房屋查封损害了施工单位对工程款的优先权，根据建筑法及最高法院司法解释，施工单位对工程款享有优先权，有权就在施工工程优先支付工程款，且优先于其它债权。本案损害了上诉人的优先权。四、本案超标的查封，并且查封行为导致在建房屋无法继续施工，违背“善意文明执行”的司法行为。依据最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见法发(2019)35号规定，本案查封在建房屋，导致施工单位无法施工，违背了上述文件规定。依据上述规定，人民法院在强化善意文明执行理念过程中，要充分保障债权人合法权益，维护执行权威和司法公信力，把强制力聚焦到对规避执行、逃避执行、抗拒执行行为的依法打击和惩处上来。要坚决防止上诉人员以“善意文明执行”为借口消极执行、拖延执行，或者以降低对被上诉人影响为借口无原则促成双方当事人和解，损害债权人合法权益。“严禁超标的查封和乱查封，灵活采取查封措施。对能“活封”的财产，尽量不进行“死封”，使查封财产能够物尽其用，避免社会资源浪费。查封被执行企业厂房、机器设备等生产资料的，被上诉人继续使用对该财产价值无重大影响的，可以允许其使用。对资金周转困难、暂时无力偿还债务的房地产开发企业，人民法院应按照下列情形分别处理：(1)查封在建工程后，原则上应当允许被上诉人继续建设。(2)查封在建工程后，对其采取强制变价措施虽能实现执行债权人债权，但会明显贬损财产价值、对被执行人显失公平的，应积极促成双方当事人达成暂缓执行的和解协议，待工程完工后再行变价；无法达成和解协议，但被执行人提供相应担保并承诺在合理期限内完成建设的，可以暂缓采取强制变价措施。综上所述，请求人民法院依法审查，解除涉案房屋的查封。

蓝天公司辩称，涉案房屋本身属于在建工程还未完工，不具备所有权交付的条件，涉案的在建10、11号楼建设用地使用权属于金华公司，被上诉人只是涉案工程的建设方，与金华公司形成的是债权关系，不是买卖合同法律关系，上诉人与金华公司签订的垫资修建协议，实质是属于一种资金借贷行为，企业之间的资金借贷行为是非法的，无效的，所以本身签订的协议也是无效的，其在上诉状中引用了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，该规定是专门针对个人购买商品房的，上诉人在上诉状中引用的法律是错误的，恰好证明一审适用法律正确，一审法院也没有就涉案房屋采取死封措施，涉案工程仍然可以进行施工，上诉人签订涉案工程协议书的时间点是一审法院作出查封裁定的就近时间点，该协议书不符合建设工程施工合同的示范文本，其签订的目的就是为了规避人民法院合法有效的查封措施，目的本身是违法的，所以协议应是无效的，涉案工程本身没有交竣工，所有权也不可能发生转移，根据物权法的规定，涉案房屋没有办理相关的变更登记，一审庭审中，金华公司及其代理人自认所有权归属于金华公司是属实的，我们认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

金华公司述称，本公司对上诉人的一审诉讼请求及事实与理由无争议，不进行答辩。

**公司向一审法院起诉请求：一、请求依法解除位于××县处房屋的查封；二、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实如下，一审法院于2016年6月14日受理的蓝天公司与金华公司建设工程施工合同纠纷一案，经审理于2016年12月6日作出(2016)甘0723民初1172号民事判决，确定由金华公司偿付蓝天公司工程款4378488元，承担利息105996元，承担案件受理费41806元、保全费5000元，合计4531290元。金华公司不服判决提起上诉，经张掖市中级人民法院审理作出(2017)甘07民终198号民事裁定书，按金华公司自动撤回上诉处理，一审法院(2016)甘0723民初1172号民事判决已经发生法律效力。蓝天公司向一审法院申请强制执行，一审法院于2020年1月9日作出(2019)甘0723执恢153号执行裁定，查封了金华公司名下位于××区(114.89㎡)、301室(114.89㎡)、401室(114.89㎡)、801室(114.89㎡)、901室(114.89㎡)、1101室(114.89㎡)、1201室(114.89㎡)、202室(104.38㎡)、302室(104.38㎡)、402室(104.38㎡)、502室(104.38㎡)、602室(104.38㎡)、702室(104.38㎡)、802室(104.38㎡)、902室(104.38㎡),合计15处房产，查封期限为三年。2020年2月28日，**公司作为案外人向一审法院提出书面异议，要求解除对清水湾社区11号楼四单元15处房产的查封。一审法院于2020年3月10日作出(2020)甘0723执异3号执行裁定，裁定驳回**公司的异议请求。**公司于2020年3月24日向一审法院提起诉讼。

一审另查明，2018年8月1日，金华公司与**公司签订《施工合同协议书》，约定由**公司承包修建金华公司开发的清水湾社区10#、11#住宅楼，工期自2018年8月15日至2019年12月31日，金华公司以清水湾社区10#、11#住宅楼全部住宅抵顶工程款，建筑物抵顶工程款的按政府房管部门核定的面积为准，住宅以2680元/㎡计算，地下室以1500元/㎡计算。2018年10月10日，金华公司与**公司签订《房屋抵顶工程款协议书》，约定以金华公司所有的清水湾社区10栋1、3、4单元66套房屋(面积7227.99㎡),单价2680元/㎡，房屋总价格为19371013.2元来顶付工程款；以金华公司所有的清水湾社区11栋1、3、4单元66套房屋(面积7227.99㎡)，单价2680元/㎡，房屋总价格为19371013.2元来顶付工程款;以金华公司所有的清水湾社区10栋、11栋地下室单价1500元/m来顶付工程款。2020年1月10日，金华公司与**公司签订清水湾社区10#、11#住宅楼结算书，结算工程总价为40307688元。2020年1月20日，金华公司与**公司签订清水湾社区10#、11#楼支付明细，10#楼1、3、4单元建筑面积及1、3、4单元地下室面积和11#楼1、3、4单元建筑面积及1、3、4单元地下室面积抵顶工程款为40594304.3元，多抵顶工程款286616.3元(10#、11#楼配套工程未结算)。

一审法院认为，本案主要争议焦点为，金华公司抵顶给**公司案涉15处房产是否已实际交付；**公司对案涉15处房产享有何种权益，能否阻却执行。

根据《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第二十八条至第三十条的规定，除继承、征收等非因法律行为所取得的物权外，不动产物权的设立、变更、登记、转让和消灭，须经依法登记，始能发生效力。对于不动产买受人签订买卖合同后不能即时进行登记的情形，该法第二十条规定，为保障将来实现物权，当事人按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处理该不动产的，不发生物权效力。本案中，金华公司与**公司虽签订房屋抵顶工程款协议及在施工合同协议中约定以房产抵顶工程款，但未就合同所涉房产进行预告登记，也未能办理抵顶房屋的产权登记手续。本案**公司就案涉15处房产主张权利能否排除执行，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定。该条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产：(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”也就是说，权利人对登记在被执行人名下的房产主张权利并排除执行需满足上述四个条件。该条第二项“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的规定，这里的“占有"应理解为对不动产的管理和支配。以房屋为例，一般认为拿到房屋钥匙、办理物业入住手续，可以视为对房屋已经有事实上的管理和支配权。因涉案房屋系金华公司开发的、发包给**公司修建的在建房屋，尚未竣工验收，金华公司实际并未交付**公司占有，双方也未到相关部门办理预告登记。故**公司主张其对案涉15处房产享有所有权并要求解除对上述房产的查封，不符合法律规定，不予支持。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国物权法》第九条，第二十条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决如下：驳回原告张掖市**建筑安装工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费1500元，由原告张掖市**建筑安装工程有限责任公司负担。

二审中，双方当事人均未提出新的事实、证据或理由，经二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是上诉人**公司对本案涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产：(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，金华公司与**公司于2018年10月10日达成《房屋抵顶工程款协议书》，约定金华公司将涉案15处房产抵顶给**公司，但在人民法院查封之前涉案工程尚未竣工验收，涉案15处房产亦尚未交付，且涉案15处房产也未办理预告登记。故**公司的主张并不符合能够排除执行的规定。且**公司与金华公司签订的《房屋抵顶工程款协议书》是以消灭债权为目的，区别于房屋买卖合同的购房者，在未办理变更登记前，债权人只享有债权请求权，不具有物权期待权，不能排除强制执行。上诉人认为依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，上诉人对涉案查封的房屋已有事实上的管理和支配权，能够排除强制执行。但该条系对消费者购买用于居住的商品房排除强制执行的规定，显然不适用于本案，上诉人的该理由系对法律规定的错误理解，本院不予支持。

对于上诉人提出在建工程不得查封的问题。根据《最高人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条的规定“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。”本案在建工程属于未进行权属登记的不动产，法院依法查封并无不当。

对于上诉人在上诉状中提出的其享有建设工程价款优先受偿权的问题。在庭审中，上诉人放弃以享有建设工程价格优先受偿权排除强制执行。且执行措施并不影响其优先受偿权的实现，其可依法参与分配。上诉人的该理由本院亦不予支持。

综上，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1500元，由上诉人张掖市**建筑安装工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　袁建银

审判员　　任斌文

审判员　　宋力国

二〇二〇年九月三十日

书记员　　张远远

附本案适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。