务川自治县九天洪渡房地产开发有限公司、贵州必扬建设投资有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终7966号

上诉人（原审原告、反诉被告）：务川自治县九天洪渡房地产开发有限公司。住所地：贵州省遵义市务川自治县丹砂街道丹砂西路。统一社会信用代码：915203260550264275。

法定代表人：吴兴贵，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈江飞，该公司员工。

委托诉讼代理人：廖俊杰，北京大成（贵阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张琰睿，北京大成（贵阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州必扬建设投资有限公司。住所地：贵州省贵阳市观山湖区林城路与长岭路西北角贵阳国际金融中心一期商务区6号楼15层16号-19号。统一社会信用代码：915201007553597241。

法定代表人：杨新洪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：任刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蒋尚彬，贵州黔鹰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，1964年1月12日出生，贵州省贵阳市南明区人，汉族，住贵州省贵阳市南明区。

上诉人务川自治县九天洪渡房地产开发有限公司（以下简称九天洪渡房开公司）与被上诉人贵州必扬建设投资有限公司（以下简称必扬建设投资公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服务川自治县人民法院（2021）黔0326民初812号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，九天洪渡房开公司委托诉讼代理人赵世伟、李双艳，必扬公司委托诉讼代理人任刚、蒋尚彬到庭参加诉讼，***经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

九天洪渡房开公司在一审提出诉讼请求：1、判令解除九天洪渡房开公司与必扬建设投资公司于2014年10月31日签订的《洪渡河畔小区10KV配电工程施工合同书》；2、判令二被告返还九天洪渡房开公司工程款100万元；3、判令二被告按同期银行贷款利率支付原告资金占用费113479元（暂从2015年4月23日计算至起诉之日，实际至返还款项止）；4、本案诉讼费由二被告承担。事实及理由：2014年10月31日，双方签订了《洪渡河畔小区10KV配电工程施工合同书》，约定由必扬建设投资公司对洪渡河畔小区10KV配电工程进行施工，双方对工程承包范围、工期、工程款支付、违约责任等作了详细约定。合同签订后，九天洪渡房开公司于2015年4月22日向必扬建设投资公司支付工程预付款100万元。付款后，必扬建设投资公司并未按合同约定进行设计、施工，至今也未完成施工方案，其行为严重违反了合同约定。后九天洪渡房开公司得知，必扬建设投资公司将九天洪渡房开公司已付的工程款转付给了***，***为该项目的实际施工人。因必扬建设投资公司的行为严重违约，故依法提起诉讼。

必扬建设投资公司辩称，1、必扬建设投资公司与九天洪渡房开公司签订合同后积极履行该合同，积极组织施工方案设计，委托贵阳电力设计院重庆分公司制作设计方案，并支付了部分设计费。同时订购了电力设施设备，支付了订购款。办理相关优化图纸审核应由九天洪渡房开公司至供电部门提出申请，并积极与必扬建设投资公司配合，因九天洪渡房开公司不配合优化图纸的审核，导致优化图纸未能通过审核，故必扬建设投资公司不存在违约行为。2、九天洪渡房开公司是违约方。根据合同约定，九天洪渡房开公司应于2014年11月3日前支付预付工程款440.8万元，但九天洪渡房开公司并未按时支付，直到2015年4月22日才向必扬建设投资公司支付100万元。2015年12月，九天洪渡房开公司将该工程发包给其他单位进行施工，合同的区别在于垫资，并蒙骗必扬建设投资公司作为施工方办理项目施工的报备手续。务川自治县公安局的调查，能够确定九天洪渡房开公司是违约方。3、九天洪渡房开公司称***系项目实际施工人无相应的事实依据。在该项目中，***系必扬建设投资公司的兼职员工，受必扬建设投资公司委托与九天洪渡房开公司业务对接、签订合同及后续供电部门协商等工作。

***辩称，***不是实际施工人，就洪渡河畔小区配电建设项目，***是被告必扬建设投资公司的兼职员工，负责与九天洪渡房开公司业务对接，合同主体是被告必扬建设公司，故***不应承担责任，在本次庭审中未做任何答辩。

必扬建设投资公司在一审提出的反诉请求：1、判令解除双方于2014年10月24日签订的《洪渡河畔小区10ＫＶ配电工程施工合同书》；2、判令九天洪渡房开公司赔偿必扬建设投资公司因履行合同所超额支付的相关费用75.4万元；3、判令九天洪渡房开公司按同期银行贷款利率支付必扬建设投资公司垫支资金占用费111592元（从2014年11月3日起至反诉之日，最终金额以实际支付日期为准）；4、判令九天洪渡房开公司支付必扬建设投资公司违约金110.772万元（从2014年11月3至2015年4月21日按440.8万元为基数按日万分之三计算，2015年4月22日至2017年11月13日以340.8万元为基数按日万分之三计算）；5、判令九天洪渡房开公司赔偿必扬建设投资公司赔偿经济损失220.4万元（总合同金额2204万元乘以10%的利润率）；6本案本诉及反诉费由九天洪渡房开公司承担。事实和理由：2014年10月24日，必扬建设投资公司与九天洪渡房开公司签订了《洪渡河畔小区10ＫＶ配电工程施工合同书》。合同约定，反诉原告从反诉被告处承包位于务川自治县配电工程，承包范围包括一期建筑面积38万平方米小区内配电工程。该项目实行工程包干价，58元／平方米，一期总价2204万元。约定在合同签订生效后，九天洪渡房开公司在3个工作日内预付工程包干价的20%作为工程备料款，以后按月进度付款。约定工程所需的主要配电设备材料到达施工工地后，九天洪渡房开公司支付设备主材款。并约定了违约责任为九天洪渡房开公司按合同约定时间和金额及时向乙方支付工程款，若逾期支付，则应当按照所拖欠金额的日万分之三向必扬建设投资公司支付违约金。签订合同后，必扬建设投资公司立即开始进行工程设计、设备采购、施工人员组织等合同约定的前期工作，投入费用170余万元。但九天洪渡房开公司未按约定支付预付工程款440.8万元，直到2015年4月22日才向必扬建设投资公司支付100万元，导致施工无法顺利进行。同时，经必扬建设投资公司现场查勘，九天洪渡房开公司已按照签订合同时必扬建设投资公司提供的施工图纸进行施工。九天洪渡房开公司为达到不付工程款的目的否定必扬建设投资公司施工，并于2017年5月虚构事实报案称必扬建设投资公司合同诈骗，后经务川公安局经侦大队调查取证未予立案，现又编造事实恶意诉讼。九天洪渡房开公司的违约行为给必扬建设投资公司造成了巨大的经济损失。

九天洪渡房开公司对必扬建设投资公司的反诉辩称，1、对解除双方签订的施工合同书无异议；2、必扬建设投资公司诉请的相关费用资金占用费、违约金及经济损失没有事实依据且属于重复计算，合同未能履行的原因在必扬建设投资公司，从合同签订到解除两年时间，九天洪渡房开公司多次口头及电话催促，但必扬建设投资公司置之不理，导致九天洪渡房开公司不能如期交房，因延期交房赔偿业主违约金2000余万元。为了尽快交房，九天洪渡房开公司于2016年4月14日向必扬建设投资公司发函明确相关事宜，必扬建设投资公司收到函件后未提出异议，两个月后，九天洪渡房开公司将相关工程发包由第三方承建。必扬建设投资公司至今未能依约完成施工方案且材料采购不可能完成，在施工方案未确认的情形下材料的采购没有基础。因此，必扬建设投资公司诉讼主张不能成立，请求本院予以驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织双方当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审认定事实如下：

2014年10月，九天洪渡房开公司（发包方、甲方）与必扬建设投资公司（承包方、乙方）签订《洪渡河畔小区10KV配电工程施工合同书》，合同第一条约定工程名称“洪渡河畔小区10KV配电工程”，地点“务川县丹砂路”。第二条：“工程承包范围”第1项：整个小区项目所有住宅、商铺和专用设备的用电立项报批，并获得整个小区供电局10KV（业主必须有完整的报批用电手续）用电复函；第2项：负责上述工程内容的施工图优化和由具备电专设计资质（当地供电部门认可）单位从新出的方案及施工图（包括：配电室、电力通道的土建和变配电部分），并经供电部门认可。该条第3项：将方案及施工图报当地供电部门审核通过。第四条：“工程质量”第2项：符合设计规范和施工图要求；第3项：工程所有采用的配电设备及相关材料均为九天洪渡房开公司认可和指定的符合国家、行业标准（如通过国家3C认证等），并且是质量可靠、使用率广、售后服务体系完善的国内知名品牌；第4项：所有设备、订货、生产完成后，必须通知甲方和甲方指派的监理单位共同进行验收，同时提供产品的合格证及相关的检测报告。工程承包范围包括：一期建筑面积38万平方米小区内配电工程。本工程包干价58元/平方米，一期总价2204万元。合同签订生效后，甲方在3个工作日内预付工程包干价的20%作为工程备料款，以后按月进度付款。工程所需的主要配电设备，材料到达施工工地后，甲方支付设备主材款。甲方的权利和义务：负责工程合同签订，向乙方提供土建建施图、配电方案施工图，并提出初步优化方案；向乙方提供相关资料，配合乙方办理相关用电手续。乙方的权利和义务：按甲方提供的方案施工图（原图）和甲方初步优化方案进行施工图优化，到当地供电部门办理优化后的方案施工图审核和全部施工相关手续。合同还对违约责任等事项进行了约定，九天洪渡房开公司应按合同约定时间和金额及时向必扬建设投资公司支付工程款，如果逾期支付，则应当按照所拖欠金额的日均万分之三支付违约金。后由甲方委托代表人祝国庆于2014年10月31日签字并加盖九天洪渡房开公司合同专用章，由乙方委托代表人杨旭勇、***签字并加盖必扬建设投资公司合同专用章。合同签订后，2015年4月22日，九天洪渡房开公司向必扬建设投资公司支付工程预付款100万元，必扬建设投资公司于2015年4月8日缴纳税费（金额100万元，税率0.0543）54300元。2015年4月23日，必扬建设投资公司与贵州正泷建设投资有限公司签订工业品买卖合同，必扬建设投资公司向贵州正泷建设投资有限公司购买施工设备材料，价款110万元。***为贵州正泷建设投资有限公司指定的收款人，同日，必扬建设投资公司将88万元汇入***账户，贵州正泷建设投资有限公司出具收据，载明该款为预付定金。2015年5月23日，贵州正泷建设投资有限公司与上海华通电气有限公司签订工业品买卖合同，贵州正泷建设投资有限公司购买施工设备材料，价款为93.20万元。必扬建设投资公司陈述，***系该公司兼职员工，同时系贵州正泷建设投资有限公司股东。2014年7月，贵阳电力设计院有限公司重庆分公司对洪渡河畔小区10KV配电工程进行设计，制作设计施工图，后由必扬建设投资公司送至贵州电网有限责任公司遵义务川供电局审核。经本院询问，蒙政陈述其时任贵州电网有限责任公司遵义务川供电局客户服务中心主任，负责新建小区的业扩报装，审核流程一般由业主方递交申请，由电力部门组织相关部门、业主及设计单位共同审核图纸，两次上门通知，九天洪渡房开公司和设计单位均未派人参与审核，因图纸未审核、归档，现已遗失。2015年5月5日，必扬建设投资公司委托贵州正泷建设投资有限责任公司向贵阳电力设计院有限公司重庆分公司代为支付设计费15万元。因优化方案施工图未审核通过，必扬建设投资公司未实际进行施工。2021年5月10日，九天洪渡房开公司原工作人员祝国庆出具情况说明，载明：1、关于九天洪渡房开公司与重庆正东建筑安装工程有限公司施工合同一事，在我的印象中并未签订过施工合同；2、我从没有向必扬公司提供过九天洪渡房开公司与重庆正东建筑安装工程有限公司的施工合同；3、我从没有同意过必扬公司购买任何设备材料。双方因返还工程款及解除合同赔偿损失协商无果，遂诉至本院。

本院认为，九天洪渡房开公司和必扬建设投资公司一致同意解除共同签订的《洪渡河畔小区10KV配电工程施工合同书》，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，九天洪渡房开公司起诉解除合同，必扬建设投资公司于2017年11月13日提出反诉解除合同，双方就解除合同达成一致，故本院对双方主张解除《洪渡河畔小区10KV配电工程施工合同书》的诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，九天洪渡房开公司未按照约定于合同生效后3个工作日内预付工程包干价的20%作为工程备料款，即于2014年11月5日前预付440.80万元，后于2015年4月22日支付工程预付款100万元，仍与约定金额不符，显然属于违约，虽然必扬建设投资公司于2015年4月8日即以工程款100万元计付税费54300元，但并无证据证明必扬建设投资公司已明确放弃追究违约责任，故九天洪渡房开公司应当自2014年11月6日至2015年4月21日，以440.80万元为基数，按照日利率0.3‰计付违约金，自2015年4月22日至2017年11月13日，以340.80万元为基数，按照日利率0.3‰计付违约金，违约金共计1176484.80元。鉴于优化方案施工图未能通过审核的原因系九天洪渡房开公司及设计单位未参与审核，设计单位系必扬建设投资公司所聘请，故优化方案施工图未能通过审核九天洪渡房开公司与必扬建设投资公司均有过错，故对双方请求资金占用费均不予支持。必扬建设投资公司采购设备材料，在优化方案施工图未通过审核前，无法保证符合设计规范和施工图要求，且未取得九天洪渡房开公司对于相关设备材料品牌的明确指示，亦未在订货完成时通知九天洪渡房开公司，故必扬建设投资公司具有过错。必扬建设投资公司已支付设计费15万元，支付税费54300元，对于支付贵州正泷建设投资有限公司预付定金88万元，并无贵州正泷建设投资有限公司已交付相关设备材料及造成损失赔付的证据，根据定金罚则上限认定为22万元，必扬建设投资公司因本案合同无法履行的损失为42.43万元，综合双方过错程度，由九天洪渡房开公司承担主要责任即60%，必扬建设投资公司自行承担40%，本院酌情认定由九天洪渡房开公司赔偿254580元。因本案合同并未实际施工，对于必扬建设投资公司请求经济损失，本院不予支持。九天洪渡房开公司共计应赔偿必扬建设投资公司1431064.80元，因九天洪渡房开公司已支付100万元，抵扣后九天洪渡房开公司还应支付必扬建设投资公司431064.80元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”、第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，九天洪渡房开公司对***提出的诉讼请求，因***是以必扬建设投资公司委托代表人的身份签字，九天洪渡房开公司并未证明***是该工程的实际承包方，故***不应承担责任。

为此，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）务川自治县九天洪渡房地产开发有限公司与被告（反诉原告）贵州必扬建设投资有限公司签订的《洪渡河畔小区10KV配电工程施工合同书》；二、反诉被告务川自治县九天洪渡房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告贵州必扬建设投资有限公司各项损失431064.80元；三、驳回原告务川自治县九天洪渡房地产开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告贵州必扬建设投资有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14822元，反诉案件受理费70282.40元，减半收取35141.20元，共计49963.20元，由务川自治县九天洪渡房地产开发有限公司承担11857元，贵州必扬建设投资有限公司承担38106.20元。

本院二审审理查明的案件事实与一审审理查明的案件事实一致，本院予以确认。

本院认为，双方对解除合同没有异议，本院对双方在2017年11月13日达成解除合同的意思表示予以确认，认定双方签订的《洪渡河畔小区10KV配电工程施工合同书》于2017年11月13日解除。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，本案合同解除后，必扬建设投资公司应返还九天洪渡房开公司支付的100万元，但九天洪渡房开公司应赔偿必扬建设投资公司相应的损失。对损失责任的承担，本院认为，本案中，双方均有违约行为，应各自担责。具体体现在：九天洪渡房开公司于2015年4月22日向必扬建投公司支付工程预付款100万元，其支付工程备料款的时间晚于合同约定，支付的金额也不到合同约定工程包干价20%的标准；必扬建设投资公司收到款项并开始履行合同，合同履行过程中，必扬建设投资公司未提供经过审核通过的优化方案，不能证实其到当地供电部门办理了优化后的施工图审核方案和全部施工相关手续。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同约定的，应当各自承担相应的责任”的规定，依据双方为履行合同所作的投入、造成的损失，并根据各自的过错程度按照混合过错情形下的责任承担原则分摊本案双方当事人应承担的相应责任。九天洪渡房开公司逾期支付工程预付款且未足额支付，构成违约，应承担违约责任，按照双方合同第8条之约定，应按照拖欠金额的日万分之三支付违约金，但必扬建投公司接受了该款并按照合同约定履行了部分合同义务，在本案中的举证证明不足以证明其主张，本院结合本案必扬建投公司是在九天洪渡房开公司提起诉讼后才提出反诉的客观实际，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”之规定，对九天洪渡房开公司应承担的逾期支付违约责任酌情予以调减为按实际损失计算，一审判决确认违约金计算基数及起算时间不当，本院予以纠正。必扬建设投资公司在收到预付款后提供《重庆市建设工程预（结）算书》、发票、设计费支付说明主张其按约履行并支付设计费15万元，该设计费已经支付给设计单位，属实际发生，是必扬建设投资公司为履行合同的实际支出，属于损失，综合考量九天洪渡房开公司及必扬建设投资公司所聘请的设计单位未参与审核，必扬建设投资公司未举证证明当地供电部门收到了案涉工程的方案施工图并进行了审核等情况，本院认定九天洪渡房开公司与必扬建设投资公司对优化方案施工图未能通过审核均有过错，相关设计费用支出作为本案的损失应由过错方各自担责，本院确认由双方各自承担7.5万元；2、必扬建设投资公司提供买卖合同、转账凭证、收据主张其支付设备采购款88万元，但必扬建设投资公司在优化方案施工图未通过审核前采购设备材料，无法保证符合设计规范和施工图要求，未取得九天洪渡房开公司对于相关设备材料品牌的明确指示，未按双方合同约定，在所有设备、订货完成后，通知九天洪渡房开公司和其指派的监理单位共同进行验收，也无其订购设备已经实际交付等证明买卖合同已真实发生的证据证明其主张，且收款人***系必扬建设投资公司兼职员工，同时又是贵州正泷建设投资有限公司股东，双方具利益关联，必扬建设投资公司对上述定金的支付未尽谨慎注意义务，现有证据不足以证明其损失是否已经产生，故应自行担责。必扬建设投资公司提供的发票主张其支付税费54300元，该费用是向国家缴纳税收，属履行合同的实际支出，应作为必扬建设投资公司的损失，必扬建设投资公司对该损失的产生没有过错，该损失应由九天洪渡房开公司承担。据此，九天洪渡房开公司应承担必扬建设投资公司的损失额为75000元+54300元=129300元。

综上所述，双方均提出解除合同的诉请且一审判决后对此均未提出上诉，本院予以维持。一审判决适用法律不当，致判决结果部分有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持务川自治县人民法院（2021）黔0326民初812号民事判决判决主文第一项，即维持：解除原告（反诉被告）务川自治县九天洪渡房地产开发有限公司与被告（反诉原告）贵州必扬建设投资有限公司签订的《洪渡河畔小区10KV配电工程施工合同书》；

二、撤销务川自治县人民法院（2021）黔0326民初812号民事判决判决主文第二、三、四项，即撤销：1、反诉被告务川自治县九天洪渡房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告贵州必扬建设投资有限公司各项损失431064.80元；2、驳回原告务川自治县九天洪渡房地产开发有限公司的其他诉讼请求；3、驳回反诉原告贵州必扬建设投资有限公司的其他反诉请求。

三、由贵州必扬建设投资有限公司在本判决生效之日起十日内返还务川自治县九天洪渡房地产开发有限公司100万元；

四、由务川自治县九天洪渡房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿贵州必扬建设投资有限公司129300元；

上述三、四项互抵后，由贵州必扬建设投资有限公司在本判决生效之日起十日内返还务川自治县九天洪渡房地产开发有限公司870700元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉一审案件受理费14822元，反诉一审案件受理费70282.40元，减半收取35141.20元，共计49963.20元，由务川自治县九天洪渡房地产开发有限公司承担6495.20元，贵州必扬建设投资有限公司承担43467.98元；二审案件受理费49963.20元，由务川自治县九天洪渡房地产开发有限公司承担6495.20元，贵州必扬建设投资有限公司承担43467.98元。

本判决为终审判决。

审判长　王　妤

审判员　杨恩高

审判员　张　荣

二〇二一年十二月二十一日

书记员　向　珣

书记员　钟永海