甘肃盛业房地产开发有限公司与北京安祥通机电设备有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

甘肃省兰州市城关区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）城民三初字第401号

原告（反诉被告）:甘肃盛业房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。

法定代表人：叶全生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈玉萍，甘肃中立源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张翼，甘肃中立源律师事务所律师。

被告（反诉原告）：北京安祥通机电设备有限公司，住所地北京市。

法定代表人李国林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈玉坤。

委托诉讼代理人：李立，陕西新纪律师事务所律师。

原告（反诉被告）甘肃盛业房地产开发有限公司（以下简称盛业公司）与北京安祥通机电设备有限公司（以下简称安祥通公司）承揽合同纠纷一案，本院于2015年5月13日受理了盛业公司的本诉，并于2015年6月15日受理了安祥通公司的反诉后，依法组成合议庭，于2015年8月21日公开开庭进行了审理。盛业公司的委托代理人张翼和安祥通公司的委托代理人李立、陈玉坤出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

盛业公司向本院提出诉讼请求：1、被告向原告交付“盛业·阳光雅筑”机械式停车设备工程及停车场车库场地，配合原告进行工程验收；2、被告向原告支付自2013年8月19日起至起诉时止逾期交付违约金1740288元；3、被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2013年6月18日，原、被告在兰州市签订了《盛业·阳光雅筑立体停车设备供货及安装工程施工合同书》。该《施工合同书》约定，由被告承包建设原告位于兰州市城关区嘉峪关东路396号的“盛业·阳光雅筑”机械式停车设备工程。工程承包内容为设计、制造安装并调试，承包范围包括（1）土建预埋件设计及预埋件制造安装就位；（2）停车设备设计及制造；（3）停车设备安装的全部内容的安装及调试；（4）停车设备交付的配合和操作人员的培训；(5)停车设备首次检验的所有费用。合同价款为每一个车位单价1.6万元，合同总价暂定为281.6万元，最终价以实际车位数计算。付款方式为被告安装全部完成前付至55%，并约定被告同意原告以自有存量房一套抵顶部分工程款。同时约定，总工期60天，设备全部安装完成，以甘肃省质量技术监督局特种设备检验机构报告及本工程设备验收合格证为交工验收收据。被告逾期交工的，每逾期一日，按合同总价款千分之一按日承担违约金。合同争议管辖约定为项目所在地（即合同履行地）。《施工合同书》签订后，原告已实际支付工程款（含抵顶房屋）2387190元，远超施工合同约定的应付款比例，但被告截止起诉时，既不配合原告办理竣工验收及结算，也拒不交付工程，造成原告无法向已购车位的业主交付并使用车库与车位，同时，给原告造成很大的经济损失。据上，根据《施工合同书》相关竣工验收和逾期交付的约定，被告已构成违约，应当承担合同约定的违约责任，并赔偿由其行为造成的经济损失。

安祥通公司辩称，1、本案不应是建设合同纠纷。机械立体停车设备系国家规定的特种设备，本案所涉合同系机械立体停车设备的供货及附带安装合同，即特种设备的供货及附带安装，不是建设工程施工。首先，其行政行业监督部门是国家质量监督检验检疫局（即兰州市质量技术监督局），而不是建设工程施工的建设行政主管部门（兰州市建设工程质量监督站或城建局）管理监督。其次，特种设备的供货安装的总价构成中的设备的设计、材料购买、生产制造占主要成分，安装仅为附带的次要价格构成。应该按价格占主要成分的性质进行定性，此前此类纠纷立案定性一般是承揽合同纠纷，尚未有将特种设备供货及安装定性建设工程施工合同的。再次，定性为建设工程施工合同，那么建设单位的原告是否办理建设用地、工程规划许可证及建筑工程施工许可证、环评报告，如果其不能出示该相关证书，本案所谓的建设工程施工合同应属无效合同。2、被告积极履行合同，自始至终就没有违约行为。依据合同约定，原告未依约付款，被告有权暂缓履行合同的权利。至今原告都未按合同的约定付清款项，对此原告有先履行抗辩权。3、被告未取得原告停车场地的使用权，更未占据原告停车场地。被告安装结束后就不在其停车场地内继续工作，不存在占据其停车场地的事实。合同也没有约定交货后还需要归还停车场地。4、原告主张检测验收既无合同依据也无法律上的主体资格。双方合同未规定由原告对该特种设备进行验收或要求被告配合其进行验收，而是规定由质监局的特种设备检验机构验收并以该结论为验收依据。原告不具有特种设备的检测验收资格和资质，其无权进行检测验收。本案不是建设工程施工合同，无依据建设工程施工相关的法律法规由建设单位组织验收。5、被告不存在逾期交货造成工期延误的问题。依据合同约定，原告应提前两个月通知被告进场，也就是说，合同签订后总工期应该大于四个月。供货和安装2013年11月20日就已经全部完成，并且随后产权人原告及设备的使用人兰州金力源物业服务有限公司于2013年11月21日予以接受，即使有耽误期间也是由于原告未及时按进度付款及原告的消防、通风等配套工程延误所造成的，而不是被告逾期交货造成的工期延误。另外，双方合同未明确约定交接的具体方式和时间，仅是约定现场安装调试期限60天，至于安装调试结束后如何交接并未约定。

安祥通公司向本院提出反诉请求：1、反诉被告向反诉原告支付拖欠的设备款410650元；2、反诉被告向反诉原告按合同总价款的千分之一按日支付自逾期之日起至全部结清设备款之日止的逾期付款违约金（其中截止反诉之日逾期付款违约金为406062元）；3、反诉被告承担合同总价款20%的违约款，即563200元；4、解除2013年6月18日双方订立的盛业·阳光雅筑立体停车设备供货及安装工程施工合同；5、反诉被告承担诉讼费用。事实与理由：2013年6月18日，反诉原告安祥通公司与反诉被告盛业公司签订了立体停车设备供货安装合同，其中合同约定，1、合同签订三日内，反诉被告支付反诉原告订金壹万元整；2、现场施工条件满足，通知反诉原告设备制造时付合同款30%款项（除去设备预付订金壹万元）；3、设备的全部钢结构进场且立柱全部安装完成经甲方和监理验收合格后15日内，甲方再支付合同款25%的设备款；4、设备安装全部完成，经过相关主管部门检验合格并取得颁发的检测报告和验收合格证且结算完成后，留结算价5%的款项作为设备质保金外，剩余工程款一次性付清。此外，立体停车设备供货安装合同对此约定了相应的违约责任，但是反诉被告没有按时、按约履行自己的义务，严重违约，致使反诉原告长期不能实现合同目的，给反诉原告造成了损失，故提起反诉。

盛业公司针对反诉辩称，1、反诉原告主张的所谓拖欠设备款410650元因该工程没有交付和验收而没有依据。反诉原告主张的410650元欠款，其来源是依据2013年12月4日的《工程结算书》中认定的工程结算总造价2787840元，减去反诉被告实际支付的合同价款1284800元，减去反诉原告与反诉被告双方协议房屋抵顶工程款1092390元，而得出的欠款410650元。而2013年12月14日的《工程结算书》本身就没有依据。根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条规定，工程符合下列要求方可进行竣工验收：（一）完成工程设计和合同约定的各项内容。（二）施工单位在工程完工后对工程质量进行了检查，确认工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，符合设计文件及合同要求，并提出工程竣工报告。第六条规定：工程竣工验收应当按以下程序进行：（一）工程完工后，施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收。双方《机械式停车设备工程合同》第七条第3款第19项约定，乙方在本工程完工后7日内提交完整的竣工资料肆套。可见，无论是约定还是法定，都说明必须是施工单位提交合规的竣工报告方能组织验收。而本案中，被告自始至终没有向原告提交过上述竣工报告，也没有申请原告进行工程竣工验收，进而无从得知被告完成的176个机械式停车位是否符合合同要求，是否均可以正常使用，是否存在需要整改。在没有进行竣工验收的前提下，就无法进行工程结算，因此2013年12月14日的《工程结算书》不具备前提条件，没有依据，由此计算得出的所谓拖欠的设备款自然也没有依据，原告更无须为尚不存在的欠款承担所谓的违约责任。2、反诉原告主张的解除合同没有法律依据。反诉原告以反诉被告拖欠设备款为由主张解除合同，其依据是《合同法》第九十四条关于迟延履行的法定解除权。而反诉原告所诉的拖欠的设备款410650元，是根据工程完工后的结算价款得出的，此时工程已经完工，已不存在原告迟延履行导致无法继续施工的可能，主张解除权丧失了法律依据。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对盛业公司提供的提交的《盛业·阳光雅筑立体停车设备供货及安装工程施工合同书》、《商品房抵账协议书》、结算业务申请书各一份、境内汇款申请书两份，有安祥通公司提交的工程结算书、《关于盛业地下立体车库申请支付工程进度款的函》、催款函、EMS查询单各一份，机械式停车设备安装改造重大维修监督检验报告本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：2013年6月18日，盛业公司（甲方）与安祥通公司（乙方）签订了《盛业·阳光雅筑立体停车设备供货及安装工程施工合同书》。合同主要约定，由被告承包建设盛业公司的“盛业·阳光雅筑”机械式停车设备工程。工程承包内容为设计、制造、安装并调试，车位数为176台（暂定）的升降横移类两层机械式停车成套设备的总包工程，承包范围包括：（1）土建预埋件设计及预埋件制造安装就位；（2）停车设备设计及制造；（3）停车设备安装的全部内容（含配电柜及车库内配电线路）的安装及调试；（4）停车设备交付的配合和操作人员的培训；(5)停车设备首次检验的所有费用。合同价款为每一个车位单价1.6万元，合同总价暂定为281.6万元，最终价以实际车位数计算。具体付款方式为：1、合同签订三日内，甲方支付乙方人民币壹万元整的设备预付订金，乙方进场进行预埋件的就位及固定安装；2、现场施工条件满足，通知乙方设备制造时付合同款30%款项（除去设备预付订金壹万元）；3、设备的全部钢结构进场且立柱全部安装完成经甲方和监理验收合格后15日内，甲方再支付合同款25%的设备款；4、剩余合同价款中，乙方同意以甲方盛业·丰景苑的存量房一套（14楼A户型，面积84.03平方米，单价每平方米13000元）抵工程款；5、设备安装全部完成，经过相关主管部门检验合格并取得颁发的检测报告和验收合格证且结算完成后，留结算价5%的款项作为设备质保金外，剩余工程款一次性付清。待质保期满两年后，如未出现质量问题，或者乙方如约履行了保修业务及其他合同附随义务，经甲方确认后，甲方向乙方一次性付清质保金。合同约定工程的工期为现场施工条件满足，现场安装调试总工期60天，根据土建施工进程，甲方应提前两个月通知乙方进场的时间，确保乙方有足够的准备时间。甲方指派唐森林为甲方驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续。合同还约定，以甘肃省质量技术监督局特种设备检验机构检验报告及本工程设备验收证为交工验收依据。乙方向甲方提供200张停车卡，另根据甲方的分区，提供每个分区2张管理卡，乙方配合甲方完成车库管理系统的编程工作，配合甲方拓展停车卡的功能，如限期使用功能、倒车档杆的进出使用功能等。安装完成后，进行自检测试，并随工程进度报验资料一式四份及时通报给甲方。乙方应做好各项质量检查记录，在本工程完工后7日内提交完整的竣工资料肆套。合同第九条违约责任约定：1、甲乙双方一方不履行合同的义务，致使另一方无法履行合同义务，或者一方单方面解除合同，应向另一方承担合同总价的20%的违约责任；2、乙方逾期交货造成工期延误，每逾期一日，应按合同总价款的千分之一按日承担违约金，其他乙方责任等同上款，但由于甲方施工场地、条件等非乙方原因导致的工期延误，工期应按实际延误时间顺延；3、甲方逾期付款，应当按应付款项的每日千分之一向乙方支付逾期付款违约金，甲方付款逾期超过十五天的，乙方有权暂缓履行合同义务，并向甲方致函催告付款。乙方发出催告函之日起十天内，甲方仍未付款的，乙方有权单方终止合同，并就实际损失（不含全部履约可得利润）向甲方索赔。4、乙方工期连续拖延或乙方在合同实施过程中出现无能力继续实施合同时，甲方有权利单方面终止合同，且乙方已施工完成的成品或半成品的所有权归甲方所有。同日，盛业公司和安祥通公司签订《商品房抵账协议书》，原告将位于兰州市城关区小沟头85号盛业·丰景苑住宅楼14楼A户型房屋一套（总价款1092390元），抵顶安祥通公司承建盛业·阳光雅筑立体停车设备供货及安装工程款，并于2013年12月26日办理了抵账商品房的交接手续。以上协议签订后，安祥通公司进场施工。2013年8月8日，安祥通公司曾向盛业公司出具《关于盛业地下立体车库申请支付工程进度款的函》，该函载明，安祥通公司已经按合同约定立体框架进场已经安装好，开始第二阶段安装，要求盛业公司安排支付第二笔工程款70.4万元。2013年8月19日，安祥通公司员工唐森林在该函上加注“立体框架安装完成”的内容。另，盛业公司分别于2013年6月25日、9月9日、2014年1月21日向安祥通公司分别付款834800元、400000元、50000元。盛业公司并未给安祥通公司支付剩余工程款，安祥通公司亦未向盛业公司交付涉案的停车卡、管理卡及验收竣工的资料，遂酿成纠纷。

庭审中，安祥通公司提供了一份涉案工程结算书，该结算书中载明的工程造价为2787840元，该结算书中仅加盖了安祥通公司的公章，但并未有盛业公司公司的公章。

另查明，涉案的升降横移类机械式停车设备于2013年11月29日经甘肃省特种设备检验研究院检验合格。但是安祥通公司并未提供证据证明其向盛业公司交付了检验报告以及涉案工程设备验收合格证。本院曾通知盛业公司和安祥通公司对涉案机械式停车设备工程以及停车设备能否启动、怎么启动进行现场勘验，但是被告拒绝参加。经勘验，是否通电无法确定，实地操作后也无法启动。

本院认为，盛业公司、安祥通公司之间签订的《盛业·阳光雅筑立体停车设备供货及安装工程施工合同书》系双方当事人的真实的意思表示，且未违反法律、行政法规的规定，本院依法确认为合法有效。盛业公司和安祥通公司双方均应当按照合同的约定履行各自的义务。本案中，盛业公司并未按照合同约定向安祥通公司付款存在违约行为，安祥通公司也未按照合同的约定向盛业公司交付停车卡、管理卡以及报验的资料，导致涉案停车设备工程并不能启动运转、且涉案工程无法竣工验收，安祥通公司亦存在违约行为。因为盛业公司和安祥通公司均存在违约行为，所以盛业公司和安祥通公司均应承担各自的违约责任，盛业公司应当按照工程进度承担向安祥通公司支付剩余设备款的责任，安祥通公司应当向盛业公司履行交付“盛业·阳光雅筑”机械式停车设备工程及停车场车库场地，配合盛业公司进行工程验收的义务，故盛业公司的第一项诉讼请求，于法有据，本院予以支持。关于安祥通公司反诉要求盛业公司支付剩余设备款410650元的诉讼请求，系安祥通公司根据2013年12月14日《工程结算书》的工程造价为依据而主张的，该结算书中虽有唐森林的签字但是并没有盛业公司的盖章确认，并且盛业公司事前并未授权唐森林进行工程的结算，事后对唐森林的结算行为亦未追认，且涉案的工程并未竣工验收，故该工程结算书不具有法律效力，安祥通公司以此为依据要求盛业公司支付全部剩余的款项于法无据，但是盛业公司应当按照合同约定的付款进度向安祥通公司支付尚欠的款项，本案中，盛业公司并未向安祥通公司支付设备预付定金10000元，且在立体框架安装完成时盛业公司应当向安祥通公司支付合同款的25%的设备款704000元，但是盛业公司仅仅支付了450000元，尚欠254000元，故根据目前的工程进度，盛业公司应当向安祥通公司支付设备款264000元（10000+254000=264000）。关于盛业公司主张的逾期交付违约金以及安祥通公司主张的逾期付款违约的问题,虽然盛业公司和安祥通公司在合同中均已明确约定了违约金的计算方式，但是该约定过高，本院依法予以调整。结合本案合同的实际履行情况及双方的过错，根据公平原则和诚实信用原则，本院认为安祥通公司应当向盛业公司支付违约金844800元，盛业公司应当向安祥通公司支付违约金79200元。关于安祥通公司要求盛业公司承担合同总价20%的违约金即56.32万元的诉请，本案中，双方在合同第九条第一款明确约定，甲乙双方一方不履行合同的义务，致使另一方无法履行合同义务，或者一方单方面解除合同，应向另一方承担合同总价的20%的违约责任。本案中，虽然盛业公司没有按照合同的约定准时、足额向安祥通公司支付款项，但是不存在导致安祥通公司无法履行合同义务，故安祥通公司的该项反诉请求，本院不予支持。关于安祥通公司反诉要求解除合同的诉请，本案中，盛业公司已经履行了主要的付款义务，安祥通公司并未按期向盛业公司交付涉案的停车设备，理应交付，合同目的是可以实现的，故安祥通公司要求解除合同的理由不成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九之规定，判决如下：

被告（反诉原告）北京安祥通机电设备有限公司在本判决生效后10日内向原告（反诉被告）甘肃盛业房地产开发有限公司交付“盛业·阳光雅筑”机械式停车设备工程及停车场车库场地，配合原告（反诉被告）甘肃盛业房地产开发有限公司进行工程验收；

二、被告（反诉原告）北京安祥通机电设备有限公司向原告（反诉被告）甘肃盛业房地产开发有限公司支付起诉时止的逾期付款违约金844800元；

原告（反诉被告）甘肃盛业房地产开发有限公司向被告（反诉原告）北京安祥通机电设备有限公司支付设备款264000元；

原告（反诉被告）甘肃盛业房地产开发有限公司向被告（反诉原告）北京安祥通机电设备有限公司支付逾期付款违约金79200元；

驳回原告（反诉被告）甘肃盛业房地产开发有限公司的其它诉讼请求；

驳回被告（反诉原告）北京安祥通机电设备有限公司的其它反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。

本诉案件受理费20463元，由被告（反诉原告）北京安祥通机电设备有限公司负担6139元，由原告（反诉被告）甘肃盛业房地产开发有限公司负担14324元；反诉案件受理费8610元，由原告（反诉被告）甘肃盛业房地产开发有限公司负担2141元，由被告（反诉原告）北京安祥通机电设备有限公司负担6469元。

以上相互折抵后，由被告（反诉原告）北京安祥通机电设备有限公司负担的款项合计505598元，由其在本判决书生效后10日内给付原告（反诉被告）甘肃盛业房地产开发有限公司。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。

审　判　长　　郝辰光

代理审判员　　张　亮

人民陪审员　　于　虹

二〇一六年九月六日

书　记　员　　刘玉琦