广东省四会市气象局与四会市第三建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省肇庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤12民终668号

上诉人（原审原告、反诉被告）广东省四会市气象局，住所地：四会市城中区。

法定代表人：史成。

委托代理人：黄亮，广东君亮律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）四会市第三建设有限公司，住所地：四会市东城区。

法定代表人：程溢兴。

委托代理人：卢开林。

上诉人广东省四会市气象局（以下简称“四会气象局”）因与被上诉人四会市第三建设有限公司（以下简称“四会三建公司”）建设工程合同纠纷一案，不服四会市人民法院（2015）肇四法民一初字第729号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理查明：四会气象局（发包人，甲方）与四会三建公司（承包人，乙方）于2008年7月11日签订了《广东省建设工程施工合同》，合同约定四会市气象灾害预测预警中心由四会三建公司进行施工总承包，超出部分按实际工程量结算，合同总价为3431150.72元，此总价为中标价。组成本合同的文件及优先解释顺序与本合同第二部分《通用条款》第2.2款赋予的规定一致。本协议书中有关词语含义与本合同《通用条款》中的定义相同。该合同的《通用条款》第2.2条规定“……当出现相互矛盾时，组成本合同文件的优先解释顺序如下：……（5）专用条款；（6）通用条款……”。该合同的专用条款第2条规定“合同文件与解释，与本合同第二部分《通用条款》第2.2款赋予的规定一致”；该专用条款第65.1条规定“……在分项分部工程付款至工程总造价的80%时暂停拨付工程款，待工程竣工验收合格后，在收到承包人结算书一个月内，由甲方委托有资质的中介机构在10个工作日内结算审计完毕，审计完毕起计10天内付至经审计确认的工程总造价的95%，建设单位保留经审计确认的工程总造价的5%作为保修金，该保修金待工程交付使用满365天，工程没出现任何质量问题或出现质量问题已按要求维修的，交付使用满365天起计，在15个工作日内退还承包单位保修金，逾期支付的按每天2‰加收滞纳金。”四会气象局（发包人，甲方）与四会三公司（承包人，乙方）于2009年6月28日签订了《建设工程施工承包合同》，约定由四会三建公司承包四会气象局预警中心大楼点式幕墙工程，审定标价为338996.78元，按设计图纸预算范围，超出部分按实际发出工程量结算，发包方按承包方工程进度付85%，工程竣工验收时全部付清工程款给承包方。北京建友工程造价咨询有限公司于2014年2月19日出具了《广东省气象局四会市气象灾害预测预警中心竣工结算审核报告书》，核定上述工程的竣工日期为2010年9月15日，审定造价为5580805.06元。四会气象局于2015年6月25日向该院提起诉讼，主张四会三建公司返还多收取的工程款338996.78元及计付相关的利息。双方对北京建友工程造价咨询有限公司出具的上述报告书核定的竣工日期及造价均予以确认。四会三建公司称涉案工程于2010年9月15日交付四会气象局使用，四会气象局对此未提出异议。四会三建公司确认收到四会气象局的工程款合计为5919801.84元，比北京建友工程造价咨询有限公司核定的造价多收了338996.78元，四会三建公司称如果返还多收的款项，要求四会气象局协助退税，四会气象局表示愿意协助。四会三建公司称于2011年7月20日将工程价款结算书送给四会气象局，四会气象局对此以否认。四会三建公司提交了一份由四会三建公司编制的结算书复印件，该结算书落款的编制时间和复核时间均为2011年7月15日，该结算书的下方空白处手写：收到送来结算书一本，四会市气象局，经办杨某2011.7.20。四会三建公司为了证明是在2011年7月20日向四会气象局提交了工程结算书，申请证人杨某（是四会气象局干部）出庭，杨某依法出庭作证。杨某确认收到上述结算书，并确认该协议书下方空白处手写的内容是其书写的，日期是其收到材料很久后应四会三建公司要求补签的，是抄结算书上显示的落款日期，收到结算书的具体时间忘记了，补签的具体时间也忘记了，大概是上一年或今年补签的；杨某称忘记从收到结算书到委托北京建友工程造价咨询有限公司进行审计有多长时间，四会气象局没有授权或委托杨某签收四会三建公司的结算材料，四会气象局也不知道杨某在上述结算书上手写的内容。四会气象局称将四会三建公司交来的结算书送到省气象局，在四会气象局与省气象局、北京建友工程造价咨询有限公司三方同时在场的情况下将结算书转交给北京建友工程造价咨询有限公司。四会三建公司提交了《工程造价咨询合同》的复印件一份，该合同显示委托单位为广东省气象局监察审计处，建设单位为四会气象局，咨询单位为北京建友工程造价咨询有限公司，该合同第六条列明：本合同的建设工程造价咨询业务自2013年2月3日开始实施，出具正式审计报告终结。根据四会三建公司的申请，该院去函北京建友工程造价咨询有限公司，向该公司查询广东省气象局监察审计处于何时委托其对上述项目进行工程结算审核，该公司复函称其于2013年2月3日收到“四会市气象灾害预警中心工程”的相关资料并进行该工程相关的结算审核工作。四会气象局称经第一次庭审回去查阅合同后，确认四会气象局是在2013年2月收到工程结算书的。截至2010年9月15日，四会气象局共支付工程款3147342.64元，后四会气象局于2010年12月31日给付了338996.78元、于2012年1月13日给付了700000元；截至2013年3月11日，四会气象局共支付工程款4186339.42元；直至2014年4月29日，四会气象局才又支付了1733462.42元。四会三建公司反诉主张四会气象局赔偿拖欠工程款期间的利息366991.44元（四会三建公司在庭审中明确利息按每天万分之二的标准从竣工之日即2010年9月15日计至2014年4月29日）。

另，根据四会气象局提交的《广东省建设工程施工合同》显示，与四会气象局签订上述合同的承包人是四会市第三建筑工程公司而非本案的四会三建公司，为查明相关案件事实，该院依法向四会市工商行政管理局调查取证，四会市工商行政管理局向该院提供了产权交易合同、南方联合产权交易中心的产权交易凭证、四会市住房和城乡建设局和四会市公共资产管理中心于2012年2月21日分别向四会市工商行政管理局出具的证明。上述产权交易合同显示四会市住房和城乡建设局（甲方）与肇庆市俊鹏建筑工程有限公司（乙方）约定甲方将所拥有（持有）的四会市第三建筑工程公司100%股权有偿转让给乙方，四会市第三建筑工程公司的一切债权债务由工商变更后的标的企业享有和承担。上述产权交易凭证显示四会市第三建筑工程公司100%股权由四会市住房和城乡建设局转让给肇庆市俊鹏建筑工程有限公司，签约日期为2011年11月29日。四会市住房和城乡建设局于2012年2月21日向四会市工商行政管理局出具证明，证明显示该局属下的四会市第三建筑工程公司实施改制，该局对四会市第三建筑工程公司的100%股权（包括企业的债权、债务）进行公开挂牌转让，受让方为肇庆市俊鹏建筑工程有限公司。四会市公共资产管理中心于2012年2月21日向四会市工商行政管理局出具证明，该证明显示四会市住房和城乡建设局将四会市第三建筑工程公司100%股权委托南方联合产权交易中心进行公开挂牌转让，受让方为肇庆市俊鹏建筑工程有限公司，股权转让后，四会市第三建筑工程公司债权债务由新公司享有和承担。根据四会三建公司提供的由肇庆市俊鹏建筑工程有限公司出具的说明书显示，四会三建公司于2012年7月13日向该公司购买了四会市第三建筑工程公司全部股权，并承担原四会市第三建筑工程公司的全部债权债务。

四会气象局请求判令：一、四会三建公司即时返还多收取的工程款338996.78元及利息（利息按银行同期贷款利率从2014年4月29日起算至清还日止）。二、本案诉讼费用四会三建公司承担。

四会三建公司反诉请求判令：一、四会气象局向四会三建公司赔偿拖欠工程款期间的利息366991.44元，减除已付的322046.94元后，尚应支付44944.5元。二、四会气象局承担案件全部诉讼费用。

原审法院审理认为：关于本案案由。本案立案时定的案由为不当得利纠纷，本案是因建设工程价款支付而产生的纠纷，故本案的案由应定为建设工程合同纠纷为宜。关于四会三建公司的主体资格问题。与四会气象局签订本案诉争的《广东省建设工程施工合同》的承包人为四会市第三建筑工程公司，根据四会市工商行政管理局提供的材料及肇庆市俊鹏建筑工程有限公司出具的说明书可知，肇庆市俊鹏建筑工程有限公司从四会市住房和城乡建设局受让了四会市第三建筑工程公司的100%股权（包括企业的债权、债务）后再转让给四会三建公司，即四会三建公司承接了原四会市第三建筑工程公司的债权债务，现四会气象局因上述建设工程施工合同的价款支付纠纷提起诉讼，故四会三建公司为本案适格的主体。四会三建公司确认多收了四会气象局338996.78元的工程款，故四会气象局主张四会三建公司返还多收取的工程款338996.78元的请求，该院予以支持。四会三建公司要求四会气象局对退还的上述工程款予以协助退税，四会气象局表示愿意按照338996.78元将多交的税费退还给四会三建公司，故四会三建公司将多收取的工程款全部退还给四会气象局后，由四会气象局协助四会三建公司退还相关的税费。

对于四会气象局主张四会三建公司从2014年4月29日起至清还日止按银行同期贷款利率计付多收取工程款的利息，四会气象局多付工程款并非四会三建公司的过错所造成，但四会三建公司没将多收取的款项及时退还给四会气象局，在事实上占用了四会气象局的资金，从公平及兼顾双方利益的原则出发，四会三建公司应从四会气象局起诉之日即2015日6月25日起以多收取的工程款为本金，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率向四会气象局计付利息为宜，利息计算至多收取的款项还清日止。

证人杨某虽确认曾在结算书下方的空白处手写：收到送来结算书一本，四会市气象局，经办杨某2011.7.20。但杨某在庭审中述称上述日期是其收到材料很久后应四会三建公司要求补签的，收到结算书的具体时间忘记了，补签的具体时间也忘记了，大概是上一年或今年补签的。故四会三建公司称于2011年7月20日将结算书交给四会气象局的说法未能从证人杨某的证言中得到充分印证。四会气象局称2013年2月收到四会三建公司的结算书，后将该结算书送到省气象局，在四会气象局与省气象局、北京建友工程造价咨询有限公司三方同时在场的情况下将结算书转交给北京建友工程造价咨询有限公司。虽然四会三建公司主张向四会气象局提交结算书的日期为2011年7月20日，但没有实质的证据证实，而北京建友工程造价咨询有限公司证实于2013年2月3日收到“四会市气象灾害预警中心工程”的相关资料并进行该工程相关的结算审核工作，考虑到四会气象局收到结算书后递交给省气象局需要一定的时间，该院酌定四会气象局收到结算书的时间为2013年1月15日。按四会气象局、四会三建公司签订的《广东省建设工程施工合同》的《通用条款》第2.2条约定，专用条款的解释顺序优先于通用条款，该合同的专用条款第2条规定“合同文件与解释，与本合同第二部分《通用条款》第2.2款赋予的规定一致”；该专用条款第65.1条规定“……在分项分部工程付款至工程总造价的80%时暂停拨付工程款，待工程竣工验收合格后，在收到承包人结算书一个月内，由甲方委托有资质的中介机构在10个工作日内结算审计完毕，审计完毕起计10天内付至经审计确认的工程总造价的95%，建设单位保留经审计确认的工程总造价的5%作为保修金，该保修金待工程交付使用满365天，工程没出现任何质量问题或出现质量问题已按要求维修的，交付使用满365天起计，在15个工作日内退还承包单位保修金，逾期支付的按每天2‰加收滞纳金。”北京建友工程造价咨询有限公司审定涉案工程的造价为5580805.06元，按合同的约定并结合四会三建公司的反诉请求，四会气象局应于2010年9月15日即工程竣工日前向四会三建公司支付的工程款达到总价款的80%即4464644.05元（此时四会气象局支付了3147342.64元，尚欠1317301.41元，后于2010年12月31日给付了338996.78元、于2012年1月13日给付了700000元）；四会气象局应于2013年3月11日（按合同约定，四会气象局从2013年1月15日收到结算书一个月内，委托有资质的中介机构在10个工作日内结算审计完毕，审计完毕起计10天内付至经审计确认的工程总造价的95%）向四会三建公司支付的工程款应达到总价款的95%即5301764.81元（此时四会气象局支付了4186339.42元，尚欠1115425.39元）；四会气象局应于2011年10月11日（按合同约定，四会气象局保留经审计确认的工程总造价的5%作为保修金，保修金待工程交付使用满365天起计，在15个工作日内向四会三建公司退还保修金）向四会三建公司退还工程总造价的5%的保修金即279040.25元（此款四会气象局在2014年4月29日才支付）；对于工程保修金的支付，合同约定建设单位保留经审计确认的工程总造价的5%作为保修金，而四会气象局收到工程结算书的时间为2013年1月15日，四会气象局应当最迟于2013年3月1日结算审计完毕并于2013年3月11日付清除工程保修金外的其他工程款，而此时早已过了以上所述的四会气象局应向四会三建公司退还保修金的日期，退还工程保修金的条件早已成就，故四会气象局应在2013年3月11日将此款与另外的15%工程款一并支付，即2013年3月11日四会气象局应向四会三建公司支付全额工程款5580805.06元，此时四会气象局支付了4186339.42元，尚欠1394465.64元。因双方对逾期付款滞纳金的计算已在合同的专用条款约定，约定的该逾期付款滞纳金即为违约金（利息），而专用条款优于通用条款，四会气象局不向四会三建公司支付逾期付款违约金（利息）的意见没有依据，该院不予采纳。按四会气象局、四会三建公司双方签订的《广东省建设工程施工合同》专用条款第65.1条约定，四会气象局应按每天2‰向四会三建公司支付滞纳金，四会三建公司现主张按每天万分之二计算利息（违约金），没超出双方约定的范围，该院予以支持。故四会气象局应向四会三建公司支付2010年9月15日至2013年3月11日期间拖欠工程款的利息125958.11元【1317301.41元×108天+（1317301.41元-338996.78元）×378天+（1317301.41元-338996.78元-700000元）×423天】×2/10000；2013年3月12日至2014年4月29日期间拖欠工程款的利息115461.75元（1394465.64元×414天×2/10000），上述利息合计241419.86元。此利息与四会三建公司应向四会气象局返还的工程款相抵扣，四会三建公司尚应向四会气象局返还多收取的工程款97576.92元。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条规定，判决：一、四会三建公司应于该判决发生法律效力之日起10日内向四会气象局返还工程款338996.78元。二、四会气象局应于该判决发生法律效力之日起10日内向四会三建公司支付逾期付款利息241419.86元。三、上述第一、二项判决内容相抵，四会三建公司尚应向四会气象局返还工程款97576.92元及利息（利息从2015年6月25日起以尚未返还的施工工程款为本金，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至多收取的款项返还完毕之日止）。本案本诉受理费6386元（四会气象局已预交），由四会三建公司负担；反诉受理费3402元（四会三建公司已预交），由四会气象局负担2237元，四会三建公司负担1165元。

上诉人四会气象局不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决审理查明有错漏：1、2008年7月11日《广东省建设工程施工合同》与2009年6月28日《建设工程施工承包合同》是两份各自独立的合同，原审判决将后一份合同338996.78元工程款的拨付、结算适用第一份合同“通用条款”与“专用条款”中的相关约定是错误的。2、2008年7月11日《广东省建设工程施工合同》“通用条款”第65条、第66条、第67条与“专用条款”第65条、第67条对“进度款”、“费用索赔”、“竣工结算与结算款”有详细、明确的约定，原有的查明却断章取义或直接无视相关约定。(1）按“通用条款”第65.1条与“专用条款”第65.1条约定，四会三建公司获取进度款需提交已完成工程款报告和支付申请一式四份，四会气象局支付进度款也需根据监理工程师批准。至2010年9月15日，四会气象局支付3147342.64元，占合同总价款3431150.72元的91.73%，因当时四会三建公司违约没有提交结算书，更未有竣工结算审核报告书，所以当时各方无法确认工程总造价。原审判决以2014年2月19日才确知的事情来推定计算2010年9月15日的所谓80%的应付款，没有事实依据。(2)“通用条款”第66条对费用索赔有详细约定，其中第66.1条约定“如果承包人根据合同约定提出任何费用或损失的索赔时，应在该索赔事件发生的14天内向造价工程师发出索赔意向书，并抄送发包人。”第66.4条约定“如果承包人提出的索赔未能遵守第66.1款至66.3款，则承包人无权获得索赔或只限于获得由造价工程师按提供记录予以核实的那部分款额。”原审无视四会气象局在原审中就此提出四会三建公司已无权获得索赔的请求。(3)“通用条款”及“专用条款”第67条对竣工结算与结算款有详细约定，其中通用条款第67.2及专用条款第67.8均约定了承包人应在竣工验收合格后28天内向发包人提供工程计算书一式三份，原审认定竣工时间是2010年9月15日，同时认定承包人提交结算书时间是2013年1月15日，明显违反上述约定，因此才导致四会气象局无法执行专用条款第65.1中有关审计及5％维修金的约定。且在各方均收到2014年2月19日《竣工结算审核报告书》对审定造价5580805.06元均无异议，四会三建公司更无对此造价按“通用条款”第66条约定提出任何的索赔清求。二、据上，原审作出了以下错误认定：1、只引用专用条款第65.1条后部分约定，无视通用条款第65.1条，专用条款第65.1条前部分，通用条款第66.1条、第66.4条，通用条款第67条，专用条款第67.8条约定，错误计算2010年9月15日至2013年3月11日及2013年3月12日至2014年4月29日两段时间利息，没有确认四会三建公司已同意按审定造价5580805.06元结算并已无权获得索赔，且四会三建公司已违约逾期提交结算书的事实。2、将2008年7月11日《广东省建设工程施工合同》与2009年6月28日《建设工程施工承包合同》混为一体，将2009年6月28日《建设工程施工承包合同》没有的约定强加于2008年7月11日《广东省建设工程施工合同》上。3、原审判决引用了《民法通则》及《合同法》中的公平原则、诚信原则、依合同履行义务原则，但为什么就无视双方合同中关于“进度款”、“费用索赔”、“竣工结算与结算款”的全部详细约定，只是引用专用条款第65.1条后部分内容来作判决？这是如何体现双方合同的公平、诚信、依约履行原则？如何体现法院公平、公正？综上，请求：1、撤销（2015）肇四法民一初字第729号民事判决书第二、三项，改判驳回四会三建公司对四会气象局的反诉请求。2、本案一、二审诉讼费用由四会三建公司承担。

上诉人四会气象局除一审提供的证据外，没有提供其他新的证据。

被上诉人四会三建公司答辩称：同意一审判决。

被上诉人四会三建公司除一审提供的证据外，没有提供其他新的证据。

本院二审确认原审判决认定的事实。另查明：

2008年7月11日《广东省建设工程施工合同》约定的工程项目内容为：按照设计图纸及投标预算范围内土建、室内外装修、建筑幕墙、机电设备安装、防雷、消防、给排水、电气照明、高低压配电、市政配套设施等施工总承包，超出部分按实际工程结算。合同总价为3431150.72元，为中标价。本项目为固定价合同。2009年6月28日《建设工程施工承包合同》约定的工程项目内容为点式幕墙工程。

四会气象局认为《广东省建设工程施工合同》约定的幕墙工程与《建设工程施工承包合同》约定的点式幕墙工程是不同的工程。

四会三建公司认为《建设工程施工承包合同》约定的点式幕墙工程是属于《广东省建设工程施工合同》投标后约定的工程内容范围，由于点式幕墙工程尚未设计等原因，工程造价不包含在《建设工程施工承包合同》造价中，但是两个合同工程是一起支付工程款和进行工程结算。四会气象局对两个合同工程是一起支付工程款和进行工程造价结算的事实没有异议。

2008年7月11日《广东省建设工程施工合同》专用条款第65.1条规定“……在分项分部工程付款至工程总造价的80%时暂停拨付工程款，待工程竣工验收合格后，在收到承包人结算书一个月内，由甲方委托有资质的中介机构在10个工作日内结算审计完毕，审计完毕起计10天内付至经审计确认的工程总造价的95%，建设单位保留经审计确认的工程总造价的5%作为保修金，该保修金待工程交付使用满365天，工程没出现任何质量问题或出现质量问题已按要求维修的，交付使用满365天起计，在15个工作日内退还承包单位保修金，逾期支付的按每天2‰加收滞纳金。”

2009年6月28日《建设工程施工承包合同》，约定发包方按承包方工程进度付85%，工程竣工验收时全部付清工程款给承包方。

2014年2月19日，北京建友工程造价咨询有限公司根据广东省气象局的委托，对涉案工程进行竣工结算审核，并出具《竣工结算审核报告书》附《工程造价审核定案表》和《工程结算审核书》。《工程造价审核定案表》记载送审造价为6727373.94元，审定造价为5580805.06元。《工程结算审核书》记载“一、四会市气象灾害预测预警中心大楼工程审核金额5241808.28元，二、四会市气象灾害预测预警中心幕墙工程审核金额338996.78元”。

经调解，双方未能达成一致意见。

本院认为：本案是建设工程合同纠纷。综合当事人的上诉和查明的事实，二审争议的焦点是四会气象局是否存在逾期支付工程款给四会三建公司的事实，原审判决其支付逾期付款利息给四会三建公司，是否恰当问题。

首先，从查明的事实看，案涉工程虽然分别签订两份工程合同，但是，两个合同工程是一并支付进度款和进行工程造价结算，而且四会气象局未能在工程竣工验收时按照约定支付工程款给四会三建公司，在双方均无法举证证明《广东省建设工程施工合同》和《建设工程施工承包合同》各自项下工程款支付金额和具体支付时间的情况下，原审依据《广东省建设工程施工合同》相应条款认定四会气象局应付四会三建公司涉案工程款的进度时间和金额，并无不当，本院予以维持。

其次，四会气象局在一审中确认是在2013年2月收到四会三建公司提交的工程结算书，而且对于原审认定其收到工程结算书的时间为2013年1月15日没有异议，根据上述认定，原审依据《广东省建设工程施工合同》相应条款约定，认定和计算四会气象局应当对工程结算审计完毕和支付工程款给四会三建公司，并无不当，本院予以维持。

涉案两个工程至2013年3月11日，四会气象局应向四会三建公司支付全额工程款为5580805.06元，四会气象局实际支付4186339.42元，尚欠1394465.64元。四会气象局构成拖欠工程款，应支付工程款和拖欠工程款利息给四会三建公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。”的规定，由于双方在合同中对逾期付款利息的计算作出明确约定，四会气象局应按约定的标准计算向四会三建公司支付拖欠工程款利息，原审判决支持四会三建公司关于工程款利息的请求，亦并无不当，本院亦予以维持。至于具体的欠付工程款利息金额，由于双方当事人均没有提出上诉或提出异议，本院确认原审计算的结果。四会气象局存在逾期支付工程款给四会三建公司的事实，原审判决其支付逾期付款利息给四会三建公司，并无不当。四会气象局上诉请求改判驳回四会三建公司的反诉请求，理据不足，本院不予支持。

对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。

综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理恰当，应予维持。上诉人四会气象局的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4291元，由上诉人广东省四会市气象局负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张秀丽

审　判　员　　孔日新

代理审判员　　覃争义

二〇一六年八月八日

书　记　员　　赵崇轩